quinta-feira, 22 de dezembro de 2011

Novas reflexões - ou nem tanto







As muitas notícias recentes envolvendo o Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça e a prisão de deputado estadual não me deixam em paz. E eu não consigo entender a razão pela qual tantos alunos meus reclamam de Direito Constitucional dizendo que são coisas distantes, abstratas demais. Ora, só é assim, porque eles querem. O tempo todo as emissoras de TV estão falando de importantes temas constitucionais. Quem não se interessa, não toma gosto por esses assuntos, tem mesmo que mudar de curso ou de profissão e, talvez, ir fazer moda, gastronomia, turismo, corte e costura etc. Lá vão os meus comentários.

Prisão preventiva de deputado estadual

Eu já tratei aqui sobre a questão relativa às imunidades parlamentares. Como é sabido por todos, a operação Termópilas, desencadeada pela Polícia Federal, redundou na prisão em flagrante do presidente da Assembleia Legislativa de Rondônia, deputado Valter Araújo. Após a prisão em flagrante e a demora da Casa Legislativa em decidir sobre a liberdade ou não do parlamentar (art. 53, § 2º,CF),  o Tribunal de Justiça converteu a prisão em flagrante em cautelar. Vimos que o deputado estadual Valter Araújo obteve a sua liberdade em habeas corpus deferido pelo STJ. Ocorre que ontem o STJ, alegando que os advogados de Valter mentiram sobre os crimes imputados a ele, ordenou nova prisão preventiva do deputado. A questão é: deputado estadual pode ser preso preventivamente? Pelo que sei, a teor do Texto Constitucional, senadores, deputados federais só podem ser presos em flagrante delito de crime inafiançável (art. 53, §2º, CF). Esta regra é estendida aos deputados estaduais por força do art. 27, §1º, CF. Confere-se:

Art. 27. O número de Deputados à Assembléia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze.
§ 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.

Se é justa, razoável ou ética essa proteção nós podemos discutir numa outra oportunidade. Até já defendi no penúltimo texto que isso não tem sentido, mas o que se tem é uma norma claríssima no sentido de que somente é cabível contra parlamentar prisão em flagrante de crime inafiançável, prerrogativa não aplicável aos vereadores, uma vez que a Constituição Federal não contempla a imunidade formal a eles.  Assim, sem querer fazer uma defesa do deputado estadual preso, é inconstitucional a prisão sofrida por ele. Não se pode decretar nenhuma prisão provisória (preventiva, temporária, decorrente de pronúncia, flagrante de crime afiançável), nem mesmo a civil do devedor de alimentos. Vejam-se, a propósito, lições da doutrina e da jurisprudência, sobretudo, nesse particular, a do Supremo Tribunal Federal. 


A doutrina constitucional é firme quanto à regra de que, desde a expedição do diploma, os parlamentares não poderão ser submetidos a prisão civil ou penal, nesta hipótese inclusa a custódia preventiva, tendo como única exceção o flagrante de crime inafiançável e, mesmo neste caso, os autos deverão ser encaminhados dentro de vinte e quatro horas à casa legislativa a que pertencer o preso, para que resolva sobre a prisão (LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 11ª edição, São Paulo: Método, 2007, p. 358).

No mesmo sentido: “É curioso anotar que a imunidade processual na Constituição de 1988 é muito abrangente, englobando a prisão penal e a civil. Significa que o parlamentar não poderá sofrer nenhum ato privativo da sua liberdade, exceto em flagrante de crime inafiançável” (BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 8ª edição, São Paulo: Saraiva, 2008, p. 784). Rigorosamente idêntica é a doutrina de ALEXANDRE DE MORAES (Direito Constitucional. 20ª edição, 2006, São Paulo: Atlas, pp. 422/423).


RE 456679/DF - (Informativo 413)
A segunda, de caráter formal (imunidade parlamentar formal), a gerar o estado de relativa incoercibilidade pessoal dos membros do Poder Legislativo Federal, Estadual e Distrital (freedom from arrest), pelo que só poderão eles sofrer prisão provisória ou cautelar numa única e singular hipótese: situação de flagrância em crime inafiançável (art. 53, § 2º, c/c os arts. 27, § 1º, e 32, § 3º, todos da Constituição Federal). (...) destacou o em. relator, em comentário ao art. 53 da Constituição Federal, que as "prerrogativas de caráter político-institucional que inerem ao Poder Legislativo e aos que o integram" são irrenunciáveis e consubstanciam tradição consolidada "ao longo da evolução de nossa história constitucional republicana (CF de 1891, arts. 19/20; CF de 1934, arts. 31/32; CF de 1937, arts. 42/43; CF de 1946, arts. 44/45; CF de 1967, art. 34; CF de 1969, art. 32; CF de 1988, art. 53)" - RTJ 135/509-515. Não é o que ocorre com o advento da Constituição Federal de 1988 que, em seus arts. 27, § 1º, e 32, § 3º, determinou expressamente que se aplicam aos Deputados Estaduais e aos Deputados Distritais "as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos ...", revogando com isto a Súmula nº 3 do Supremo Tribunal Federal, editada à época em que as inviolabilidades e imunidades daqueles agentes políticos decorriam das Constituições estaduais. Bem por isso, e com absoluta razão, a eg. Quinta Turma do STJ invocou como aplicável à espécie o aresto unânime com que o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou a questão incidente no Inquérito nº 510-DF, de que foi relator o em. Ministro CELSO DE MELLO, tendo por objeto as prerrogativas político-institucionais asseguradas aos parlamentares pela Constituição Federal (art. 53, § 2º). Não poderia ser diferente, já que a própria Constituição Federal manda aplicar essas prerrogativas aos Deputados Estaduais e aos Deputados Distritais (arts. 27, § 1º e 32, § 3º). Essa também é a conclusão de ROBERTO ROSAS, ao concluir seus comentários sobre a Súmula nº 3 do STF: "A Constituição de 1988 manda aplicar as suas regras sobre imunidade aos deputados estaduais (art. 27, § 1º); logo, ampliou as imunidades, além dos limites da Súmula" (ob. cit., pág. 13)."


Eu não quero crer que os advogados do deputado não apresentaram esses argumentos no habeas corpus impetrado perante o STJ. 


O Conselho Nacional de Justiça 

Sobre o CNJ eu já falei aqui também. O que vimos nessa semana foi novamente o STF dizer que a atuação no conselho só se justifica diante de inércia ou desídia das corregedorias dos Tribunais de Justiça. Seria algo subsidiário. A decisão liminar, proferida pelo ministro Marco Aurélio, em ADI ajuizada pela Associação dos Magistrados do Brasil, causou enorme repercussão. Além de uma tentativa de moralizar a vida disciplinar e administrativa, constata-se uma verdadeira disputa de força, de vaidade, dentro do Judiciário, quando se fala em CNJ.

Outra notícia da semana diz respeito à decisão dada pelo ministro Ricardo Lewandowski em mandado de segurança impetrado por associações de magistrados em que se discute investigação perpetrada pelo CNJ nos Tribunais de Justiça a respeito de concessão de indenizações a juízes. O ministro do STF entendeu que o CNJ, em sua atuação, quebrou sigilo bancário e fiscal de pessoas, sem respaldo em decisão judicial. 

Se isso aconteceu mesmo, o ministro está corretíssimo, porque o CNJ não tem jurisdição. Trata-se de órgão administrativo do Poder Judiciário. 

Aproveita-se a oportunidade para se cuidar do tema quebra de sigilo de correspondência, bancário, fiscal etc. 

Como se sabe, os direitos fundamentais se prestam, em maior dimensão, à proteção do particular em face do Estado. Não possuem, porém, caráter absoluto, porque há outros valores de mesma envergadura, também reconhecidos como fundamentais: segurança pública, moralidade administrativa, meio ambiente. A respeito disso, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

“Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa – permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros” (MANDADO DE SEGURANÇA 23.452-RJ, Rel. Min. Celso de Mello).

O direito à privacidade e à intimidade tem a marca da fundamentalidade justamente para resguardar os cidadãos de investidas abusivas em sua vida particular, sobretudo cometidas pelo estado (art. 5º, X, XII, CF). É por isso que, em regra, somente o juiz pode afastar os sigilos da correspondência, bancário, fiscal, determinar interceptação telefônica. Destaca-se aqui algo interessante que, de certo modo, dispensa a chamada reserva de jurisdição (somente o juiz).  Pode a CPI, por expressa autorização constitucional e mediante decisão fundamentada, quebrar os sigilos referidos.

"O princípio constitucional da reserva de jurisdição – que incide sobre as hipóteses de busca domiciliar (CF, art. 5º, XI), de interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) e de decretação da prisão, ressalvada a situação de flagrância penal (CF, art. 5º, LXI) – não se estende ao tema da quebra de sigilo, pois, em tal matéria, e por efeito de expressa autorização dada pela própria Constituição da República (CF, art. 58, § 3º), assiste competência à CPI, para decretar, sempre em ato necessariamente motivado, a excepcional ruptura dessa esfera de privacidade das pessoas." (MS 23.652, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 22-11-2000, Plenário, DJ de 16-2-2001.) No mesmo sentido: MS 23.639, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 16-11-2000, Plenário, DJ de 16-2-2001.

Relativiza-se também a reserva de jurisdição quando se fala em sigilo da correspondência em se tratando de estabelecimento prisional. Confere-se:

A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei 7.210/1984, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.” (HC 70.814, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1º-3-1994, Primeira Turma, DJ de 24-6-1994.)

A proteção ao cidadão é de tal relevo que até mesmo os órgãos do Fisco ou instituições financeiras não podem divulgar os dados fiscais ou bancários de um particular, sendo inconstitucional norma que reconheça esse poder a essas instituições. 

“Conforme disposto no inciso XII do art. 5º da CF, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão equidistante – o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. (...) Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídico-tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte.” (RE 389.808, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 15-12-2010, Plenário, DJE de 10-5-2011.)


“Inquérito. Quebra de sigilo bancário. Compartilhamento das informações com a Receita Federal. Impossibilidade. (...) Não é cabível, em sede de inquérito, encaminhar à Receita Federal informações bancárias obtidas por meio de requisição judicial quando o delito investigado for de natureza diversa daquele apurado pelo fisco. Ademais, a autoridade fiscal, em sede de procedimento administrativo, pode utilizar-se da faculdade insculpida no art. 6º da LC 105/2001, do que resulta desnecessário o compartilhamento in casu.” (Inq 2.593-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 9-12-2010, Plenário, DJE de 15-2-2011.)

Tem-se, contudo, a evidência de que os agentes do Fisco e os funcionários das instituições financeiras têm informações preciosas sobre pessoas e empresas, sendo possível a utilização delas, quando formalmente instaurados processos administrativos, dispensando-se a ordem judicial, mas se guardando o devido sigilo, conforme estabelece a Lei Complementar nº 105/2001, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências:

Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.

Algumas nuances podem fazer muita diferença quando se examina uma questão, sem embargo de existirem opiniões diversas sobre os tantos temas que envolvem os direitos fundamentais. Agora, se o CNJ, nesse episódio da investigação de auxílio-moradia recebido por juízes, quebrou sigilo bancário, de fato, violou a Constituição, porque se trata de órgão não investido de jurisdição. 

quinta-feira, 24 de novembro de 2011

Reflexões




Alguns temas têm me intrigado bastante ultimamente. Vou aproveitar o blog para fazer essa reflexão e compartilhar com os que passam por aqui.


1) As 'condenações' sofridas por líderes de países árabes não são apenas fatos isolados. Sabe-se das recentes mortes de Saddam Hussein, Osama Bin Laden, Moammar kaddafi. Em regra, os estados orientais são ditatoriais, dominados há muitos anos por governantes opressores. Em muitos deles o estado se confunde com a igreja. O islamismo, como se sabe, adota ou tolera práticas pouco compreendidas pelos povos ocidentais. Não se pode afirmar que esses estados são constitucionais ou democráticos de direito. Isso é um fato. Ocorre que as nações ocidentais, com história e perfis democráticos sólidos, comportam-se de modo incompreensível. Quando não promovem a morte de um líder árabe, como no caso do Bin Laden, aplaudem a execução sumária que sofrem. Lembro-me agora da reação da secretária de estado dos EUA, Hillary Clinton, ao tomar conhecimento da morte de Kaddafi. Fez cara de inegável satisfação. O paradoxo é evidente. Defendem os direitos humanos, a democracia, a Constituição, mas se regozijam com a condenação à morte sem sequer ter havido um devido processo legal. 

2) Novamente Rondônia é assunto na mídia nacional. Mudam-se os personagens, mas o enredo é o mesmo: corrupção nos poderes constituídos. Todo mundo deve se lembrar de Natanael Silva e Carlão de Oliveira, ex-presidentes da Assembléia Legislativa. Isso para não falar de mais um monte de bandido. A tal imunidade parlamentar precisa ser revista, quiçá extinta. Falam que a imunidade existe para proteger a atuação livre do parlamentar, não permitindo que ele sofra perseguições políticas ou domésticas. Deputados e senadores só podem ser presos em flagrante delito de crime inafiancável. Além disso, após a prisão, a Casa Legislativa dele decide sobre a prisão, podendo soltar o parlamentar. E no caso de ação penal apresentada contra ele, o Poder Legislativo pode suspender o andamento do processo. Esta é a imunidade formal ou processual. A material se refere à inviolabilidade à opinião, palavra e voto. Esta tem mais sentido, porque o instrumento maior do parlamentar é a fala. Agora essa história de proteção contra perseguição política não cola, porque se exige de delegados, membros do Ministério Público e juízes postura isenta, imparcial e impessoal no exercício de suas funções, como bem determina a Constituição Federal. Quando isso não ocorre, há instrumentos processuais para resolver a questão. Não se pode presumir perseguição ou a violação da impessoalidade pelo agente público. Um outro ponto interessante alertado por um amigo é que, apesar da corrupção em Rondônia aparecer constantemente nos noticiários, isso é algo mais positivo do que negativo. Aqui muitas mazelas são descobertas. Têm vindo à tona em Rondônia coisas que acontecem em todos os lugares, a exemplo do episódio no Distrito Federal no ano passado. Imaginem os redutos de importantes corruptos brasileiros: Alagoas, São Paulo, Maranhão etc. Parece que nesse tema estamos mais amadurecidos que muitos estados. 

3) O Conselho Nacional de Justiça foi criado pela Emenda Constitucional 45/2004, a chamada Reforma do Poder Judiciário, especialmente porque havia o sentimento da necessidade de um controle externo do Poder Judiciário, função estatal mais hermética à sociedade, diferente dos poderes Executivo e Legislativo, para os quais há eleições diretas periódicas em que a sociedade participa muito mais ativamente. O falecido senador Antônio Carlos Magalhães chegou a afirmar que "era preciso abrir a caixa preta do Poder Judiciário". Conforme dispõe a Constituição Federal, o papel do CNJ é a fiscalização administrativa e funcional (disciplinar) do Poder Judiciário, sem exercício de atividade jurisdicional. É curioso, porém, que a EC 45/2004 inseriu o CNJ como órgão do Judiciário brasileiro, o que conflita com a ideia de controle externo. Recentemente, a corregedora do CNJ, a ministra do STJ Eliana Calmon, disse que há bandidos escondidos atrás de togas. Essa declaração gerou enorme polêmica, sobretudo no seio da magistratura, tendo rendido declarações ásperas por parte do ministro do STF, César Peluso. A discussão atual tem sido em torno do poder de fiscalização do CNJ quanto à vida disciplinar dos juízes. Existe uma recente decisão do STF, proferida pelo ministro Celso de Mello, em que se entendeu a atuação residual do CNJ, ou seja, somente quando as corregedorias dos tribunais estejam inertes ou não trabalhando a contento na apuração de alguma irregularidade cometida por magistrados. É delicada a questão, mas não vejo problema em dois órgãos fazerem concomitantemente a mesma investigação. O Brasil é engraçado mesmo. Há várias instituições encarregadas de fiscalizar, mas se vê uma grandeza de impunidade. 

sexta-feira, 14 de outubro de 2011

Um basta no Bastos!






















A repercussão do caso Rafinha Bastos é impressionante. Há mais de duas semanas se vê notícia na imprensa dando conta da história envolvendo o humorista do programa CQC, da Band.
Como todo mundo já deve saber, Rafinha, após Marcelo Tas ter elogiado a cantora Wanessa (Camargo), disse: 'Eu comeria ela e o bebê. Não tô nem aí" Essa não é a primeira encrenca em que Bastos se mete. Num show de stund up, ele disse que as mulheres feias deveriam ficar agradecidas quando forem estupradas. Também no programa CQC, após a exibição no quadro Top Five de um vacilo da apresentadora Daniela Albuquerque, afirmou: "Se fosse eu já dava uma cotovelada: 'É octógono, cadela!' Põe esse nariz no lugar". Nesse episódio, após reação do presidente da RedeTV, a Band fez Rafinha pedir desculpas à moça. A retratação, aliás, foi quase imperceptível, revelando ademais muito cinismo e ironia. 
E não para por aí. No seu DVD 'A arte do insulto', ele fala que o povo de Rondônia é feio demais, é horroroso. Isso causou muita revolta por aqui, com reações bem pesadas contra ele, inclusive do governador Confúcio Moura, que cogitou processá-lo. Recentemente, num outro show, ele asseverou que a Nextel, por ter o ator Fábio Assunção como garoto propaganda, tem como clientes drogados e traficantes. A família do ator ficou louca da vida e fez forte campanha contra ele na internet
Após esse último episódio envolvendo a cantora, a Band afastou Rafinha Bastos do programa por tempo indeterminado. As notícias agora são de que ele pediu demissão da emissora.
Eu nunca simpatizei com esse rapaz. Acho o jeito dele extremamente arrogante, com perfil neonazista, além de só fazer piadas ácidas, as chamadas  politicamente incorretas. Ele não hesita em fazer piada com um idoso, um deficiente físico, um homossexual. Por outro lado, paradoxalmente, faz o programa 'A Liga', que, em geral, revela preocupação com as minorias, os excluídos. 
É inegável o seu talento. Eu já vi vários vídeos muito engraçados dele. Ocorre que, com o enorme sucesso do programa CQC, tudo o que os seus integrantes dizem ganha enorme repercussão. 
Essa polêmica toda permite fazer a sempre delicada reflexão sobre a liberdade de expressão e a honra alheia. Essa celeuma é antiga. Como conciliar o direito de manifestação do pensamento e os direitos do outro? A saída encontrada pelos estados democráticos de direito foi evitar qualquer censura prévia ao exercício do direito fundamental da liberdade de expressão. É por isso que o Supremo Tribunal Federal entendeu que a Lei de Imprensa, (Lei nº 5.250/67), não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 (ADPF nº 130-7). O Supremo considerou incabível qualquer tentativa de regulamentar a liberdade de expressão que pretenda limitar a manifestação do pensamento. Foi também por esta razão que o STF julgou ser dispensável o diploma superior para o exercício da atividade de jornalista, que estava previsto no art. 4º, inciso V, do Decreto-Lei 972/1969 (RE 511961). Os ministros entenderam que o exercício da profissão do jornalista se confunde com a liberdade de expressão, não tendo sentido, assim, se exigir diploma para a atuação nos veículos de imprensa. Vê-se, portanto, que não existe censura no Brasil e, de fato, nem cabe, considerados os contornos constitucionais que temos. A conclusão a que chegou o Supremo foi a seguinte: havendo abuso na manifestação do pensamento, a sanção poderá vir sempre a posteriori, nunca previamente. E é assim que ocorre. Se alguém excede na sua fala e ofende a honra de outrem, deverá responder pelo seu comportamento, conforme preceitua a Lei Fundamental. Veja-se:  art. 5º, IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; V -  é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. A cantora Wanessa Camargo já ajuizou ação de indenização contra Rafinha Bastos. Ela pede R$ 100.000,00 a título de dano moral. Rafinha, quem fala o que quer pode ter de suportar conseqüências indesejáveis. E não tem nada de inconstitucional nisso. Agora aguenta o tranco, fiote!

quinta-feira, 25 de agosto de 2011

O perigo do julgamento pela “consciência”



Segue abaixo texto do meu amigo e coordenador do curso de Direito da Unesc, professor Bernardo Penna. Trata-se de uma reflexão com a qual concordo e, também por isso, resolvi publicar aqui, com o consentimento do autor. Aí vai.

Dentre as definições do Dicionário Aurélio para consciência temos que se trata do “atributo pelo qual o homem pode conhecer e julgar sua própria realidade”; bem como “faculdade de estabelecer julgamentos morais dos atos realizados”; ou ainda “senso de responsabilidade”. Entretanto, para o Direito, não se demonstra pertinente o julgamento conforme a consciência do julgador.

É comum vermos juízes que, ao se depararem com questões intricadas ou sobre as quais não há normas ou se forma um conflito em que se exige do intérprete uma construção de sentido, bradam que “julgaram conforme sua consciência”.

Ora, seria louvável tal afirmação se se tratasse de decisão que envolvesse sua própria vida, como criação de filhos, opções sociais, casamento, religião etc. No entanto, não nos parece ser a “consciência” do juiz o terreno ideal para se alicerçar a construção do Direito. Talvez até mesmo vítimas do “eudeusamento” que recebem de parte da sociedade, se sintam com a consciência acima da razão e do próprio Direito.

O juiz não deve julgar conforme sua consciência e sim conforme o ordenamento jurídico, sobretudo a Constituição. É essa, em síntese a crítica que faz o Procurador do Estado do Rio Grande do Sul e notável jurista Lênio Streck. Ele afirma que as decisões judiciais não devem ser tomadas a partir de critérios pessoais e que, na democracia, não cabe mais dizer que entre a lei e minha consciência, opto pelo meu sentimento do justo (1).

A consciência do sujeito não contempla apenas valores positivos. É nela também que se encontram seus preconceitos, traumas, crenças etc. Caso se julgue a seu talante, poderemos nos deparar com decisões preconceituosas envolvendo direitos homoafetivos, por exemplo. Ou ainda decisões baseadas em supostos “benefícios” para certas categorias, como a proibição de festas para a juventude. Fatores como a religião do intérprete também poderão servir de base para julgar pessoas que talvez nem mesmo a ela sejam caras.

O alargamento do poder do juiz visando à construção do Direito e a justiça substancial, desiderato do pós-positivismo, é salutar, porém deve ser atingido sempre com a devida parcimônia e com sólida estrutura argumentativa. Não basta se bater no peito e dizer que se decidiu conforme a consciência.

Com a inteligência de sempre, Maria Celina Bodin de Moraes ressalta que “a aceitação racional das decisões judiciais deve ser guiada pela qualidade dos argumentos levantados e que a chamada ‘constitucionalização’ não pode funcionar como um pretexto a conferir ao magistrado carta branca para decidir conforme suas convicções pessoais." (2) 

Diante disso, temos que, por mais que o magistrado tenha firmeza em seus preceitos de consciência e até os considere absolutamente justos, ele não pode traduzi-los em preceitos jurídicos, devendo sempre se guiar pelos valores constantes de nosso ordenamento.

[1] STRECK, Lênio Luis. O que é isto – Decido conforme minha consciência?. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

[2] MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2010.

sexta-feira, 29 de julho de 2011

O IPTU de Cacoal
















Leiam o texto e, em momento oportuno, eu explico melhor tudo isso.


A Lei Municipal nº 2.554/2009, que instituiu o Código Tributário do Município de Cacoal, autoriza que o ente tributante reveja, DE OFÍCIO, a base de cálculo do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), NÃO HAVENDO A PREVISÃO DE QUE SERÁ NECESSÁRIA A EDIÇÃO DE LEI FORMAL PARA QUE SE IMPLEMENTE A REVISÃO DA BASE DE CÁLCULO.

Segue abaixo transcrição dos dispositivos impugnados constantes da lei municipal.

LEI MUNICIPAL Nº 2.554/2009

Art. 20. A inscrição dos imóveis urbanos no cadastro imobiliário municipal será promovida:

IV – de ofício, em se tratando de imóvel federal, estadual, municipal, de autarquias, ou ainda quando a inscrição deixar de ser feita pelo proprietário ou possuidor a qualquer título;

Art. 24. A anotação da edificação nova, reconstruídas ou reformadas se fará da seguinte forma:

II – de ofício pela repartição fazendária, no caso de edificação em condições de uso.

Art. 48. A base de cálculo do imposto é o valor venal do imóvel objeto da transmissão, transferência ou da cessão de direitos a ele relativos.

§ 1º O valor venal do imóvel ou das cessões realizadas será determinado pela administração, mediante estimativa, onde serão considerados os valores correntes das transações de bens ou direitos da mesma natureza no mercado imobiliário de Cacoal, características do imóvel como forma, dimensões, tipo, utilização, localização, estado de conservação, custo unitário da construção, infra-estrutura urbana, valores das áreas vizinhas ou situadas em zonas economicamente equivalentes.

§ 2º Para realizar as avaliações previstas no § 1º o Município, por meio de ato do chefe do Poder Executivo Municipal, poderá constituir comissão de avaliação composta por três membros livremente designados pelo Prefeito Municipal.

§ 3º A comissão de avaliação poderá, objetivando a eficiência dos serviços, elaborar tabela fixando critérios para se aferir o valor venal mínimo dos imóveis e que, para sua validade, deverá ser homologada pelo chefe do Poder Executivo Municipal.

Tais regras devem ser confrontadas com a Constituição Estadual, a qual, como se vê do seu art. 129, remete à Constituição Federal no que diz respeito às limitações do poder de tributar.

CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE RONDÔNIA

Seção II

Das Limitações do Poder de Tributar

Art. 129 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas aos contribuintes, são aplicados ao Estado e aos Municípios os mesmos princípios normatizados no art. 150 da Constituição Federal.

Assim, faz-se necessário examinar a compatibilidade dos dispositivos da referida lei municipal com a Constituição Federal, notadamente com o art. 150, I e III, b, CF, cuja redação trancreve-se:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

III - cobrar tributos:

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

Fundamentado nos dispositivos dos quais se pede a inconstitucionalidade, o Município de Cacoal editou a Portaria nº 002/GP de 10 de janeiro de 2011 e realizou revisão genérica dos valores venais dos imóveis.
A partir desses dados – obtidos com base nas regras impugnadas – o município de Cacoal lançou o IPTU com valores absolutamente elevados, quando comparados com o imposto de 2010.
É inegável, portanto, que a alteração da base de cálculo implicou aumento no tributo, o que se pode constatar de alguns lançamentos de 2010 e 2011, juntados nessa ação, o que também se verifica do Relatório das Atividades de Elaboração do Projeto de Regularização Mobiliária (fls. 15 e 16), no qual a Fiscalização Municipal destaca os percentuais (153%, 163%, 144%, 125%, 111%) que foram elevados em razão do levantamento e revisão dos valores venais.
O princípio da legalidade (art. 5º, II, CF) é considerado a maior proteção conferida aos particulares em face dos abusos cometidos pelo estado. Como se sabe, a atuação do Poder Público deve ser vinculada à lei justamente para se evitar subjetivismo e caprichos dos governantes. Transportando-se tal garantia à seara tributária, tem-se que somente por meio de lei formal – aquela proveniente do Poder Legislativo – é que se pode aumentar tributo. Não pode a portaria, não pode o decreto. Somente a lei formal é instrumento normativo idôneo para o aumento de tributo.
Ademais, destaca-se que o Estado Democrático de Direito pressupõe uma ordem jurídica em que se garantam importantes instrumentos para a defesa dos particulares em face do Poder do Estado. Os direitos e garantias individuais se apresentam como a maior defesa dos cidadãos em relação ao Estado. A segurança jurídica é um direito fundamental do cidadão.
Como se trata de uma cláusula aberta, o seu conceito é indeterminado, mas é perfeitamente possível esclarecer o que é. A segurança jurídica é um direito fundamental do cidadão. Implica normalidade, estabilidade, proteção contra alterações bruscas numa realidade fático-jurídica. Significa a adoção pelo estado de comportamentos coerentes, estáveis, não contraditórios. É também, portanto, respeito a realidades consolidadas.
Onde está a previsão constitucional da segurança jurídica? No art. 5º, XXXVI, CF - "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". Muitos chamam esse dispositivo da Lei Fundamental de 'Trilogia da Segurança Jurídica'. É exatamente isso. Esse três institutos - direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada - promovem segurança jurídica.
A segurança jurídica está igualmente no princípio da irretroatividade nas normas. As leis, em regra, devem ter efeitos prospectivos - para o futuro. Como se sabe, a anterioridade tributária presta igualmente homenagem ao princípio da segurança jurídica, ao se vedar que o ente tributante, cause, com a instituição ou o aumento do tributo, surpresa ao contribuinte.
Nessa mesma linha, vê-se também que os dispositivos da lei municipal hostilizada não contemplam a garantia da segurança jurídica aos contribuintes do IPTU (art. 150, III, b, CF).
Como se denota do anexo Parecer Jurídico da Procuradoria Geral do Município, a Fiscalização Municipal fez o levantamento e a revisão dos valores venais entre os dias 10 de janeiro e 03 de maio de 2011.
Ignorando-se que o fato gerador do IPTU se dá em janeiro de cada ano, o Município de Cacoal lançou o imposto valendo-se dos novos valores atribuídos aos imóveis urbanos.
Não se respeitou, por óbvio, uma mínima idéia de segurança jurídica, sobre a qual assim já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:

Este aspecto temporal diz intimamente com o princípio da segurança jurídica, projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do Estado de Direito." (MS 24.448, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 27-9-2007, Plenário, DJ de 14-11-2007.)

‘(...) Obrigatoriedade da observância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincípio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas relações jurídicas de direito público.’ (MS 22.357/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes)." (RE 358.875-AgR, voto do Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-10-2007, Segunda Turma, DJ de 7-12-2007.) No mesmo sentido: RE 566.832-AgR e RE 572.814-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 26-5-2009, Primeira Turma, DJE de 1º-7-2009; RE 431.957-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 10-3-2009, Segunda Turma, DJE de 3-4-2009.
O  Supremo Tribunal Federal, julgando caso emblemático de repercussão geral, já enfrentou a questão, in verbis:
“STF – Repercussão Geral - AI 764518 RG / MG - MINAS GERAIS
EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Tributo. Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana - IPTU. Majoração da base de Cálculo. Publicação de mapas de valores genéricos. Necessidade de lei em sentido formal. Repercussão geral reconhecida. Apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a necessidade de lei em sentido formal para fins de atualização do valor venal de imóveis.
“Somente por via de lei, no sentido formal, publicada no exercício financeiro anterior, é permitido aumentar tributo, como tal havendo de ser considerada a iniciativa de modificar a base de cálculo do IPTU, por meio de aplicação de tabelas genéricas de valorização de imóveis, relativamente a cada logradouro, que torna o tributo mais oneroso. Caso em que as novas regras determinantes da majoração da base de cálculo não poderiam ser aplicadas no mesmo exercício em que foram publicadas, sem ofensa ao princípio da anterioridade.” (RE 234.605, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 8-8-2000, Primeira Turma, DJ de 1º-12-2000.) No mesmo sentido: AI 534.150-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 6-4-2010, Segunda Turma, DJE de 30-4-2010; RE 114.078, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 23-3-1988, Plenário, DJ de 1º-7-1988.

A jurisprudência é tranqüila no sentido de que é possível dispensar a lei formal quando – e somente quando - se pretender apenas a correção monetária (art. 97, §2º, CTN), o que não ocorre no presente caso. Nesse particular, aliás, destacam-se importantes regras do Código Tributário Nacional, cuja redação se reproduz a seguir:

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

§ 1º. Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso.

Constata-se nitidamente que é inequívoca a jurisprudência do STF no sentido de que se deve observar os princípios da legalidade e da anterioridade tributárias (artigos 150, I e III, b, CF) para se pretender revisar a base de cálculo do IPTU na perspectiva econômica de valorização, porque isso implica considerável aumento do imposto.
Como já destacado, as regras constantes dos artigos 20, IV, 24, II, e do art. 48, §§ 1º, 2º e 3º da Lei Municipal nº 2.554/2009 estão permitindo que a Fazenda Pública municipal pratique verdadeira agressão à Constituição Estadual, acarretando enormes prejuízos à sociedade de Cacoal, que está sendo obrigada a pagar imposto referente a 2011 em absoluta discrepância com o valor exigido em 2010, chegando-se em alguns casos – como o da contribuinte Maria Lúcia de Souza - a uma diferença de mais 1.000% (MIL POR CENTO). Ela, em 2010, pagou R$ 188,20 (Cento e oitenta e oito reais e vinte centavos)e, em 2011, o imposto lançado e cobrado é de R$ 1.235,10 (Um mil, duzentos e trinta e cinco reais e dez centavos).
Para estarem em harmonia com a Constituição Federal, as normas da lei municipal deveriam conter algo semelhante à expressão ‘mediante lei formal e observado o princípio da anterioridade’ ou ‘observados os princípios da legalidade e da anterioridade tributárias’.
Em parecer do dia 09/05/2011, que segue anexo, a própria (!) Procuradoria Geral do Município entendeu que não se poderia cobrar o IPTU/2011 utilizando-se as novas bases de cálculo, porque agir assim violaria os princípios da legalidade, lealdade, segurança jurídica, anterioridade, transparência, vedação ao confisco, e capacidade contributiva.
Ocorre, porém, que a Prefeitura Municipal não acatou referido parecer e insiste em cobrar o IPTU/2011 utilizando-se as novas bases de cálculo, alterada por conta da fiscalização deflagrada pela Portaria n. 002/GP de 10 de Janeiro de 2011.
Destaca-se, por fim, que, mesmo tendo havido enorme repercussão em toda a sociedade, com realização audiência pública pela Câmara de Vereadores e manifestação expressa da OAB (Subseção de Cacoal), o município de Cacoal é contumaz em cobrar o IPTU da maneira como foi lançado, ou seja, considerando-se a vultosa alteração da base de cálculo do tributo. Não obstante isso, preocupado com a absurda elevação do IPTU,  prorrogou-se o vencimento do imposto para setembro.

domingo, 26 de junho de 2011

O STF
















Depois de muito tempo sem postar em razão da correria de fim de semestre e por preguiça também,  volto hoje aqui depois dos exames aplicados (ainda não corrigidos) e do título da libertadores, que fui ver ao vivo no Pacaembu, diga-se de passagem. Vamos falar um pouquinho do Supremo Tribunal Federal.

O Brasil está vivendo um momento muito especial quando se fala em jurisdição constitucional, que nada mais é do que a aplicação e interpretação da Constituição Federal realizadas pelos juízes. Destaca-se a realização desse papel pelo Supremo Tribunal Federal, o guardião maior da Lei Fundamental. Cada vez mais os temas julgados peo STF ganham os noticiários e a opinião popular. São muitas as matérias enfrentadas pela nossa corte constitucional. A vida está verdadeiramente jurisdicionalizada. Importação de pneus usados, extradição de ex-guerrilheiro,  pesquisa com células-tronco, união homossexual, marcha da maconha, isenção de ICMS, briga de galo, farra do boi, anistia de crimes políticos e lei de imprensa são, por exemplo, temas já julgados pelo STF. Apesar de as pessoas  não dominarem bem a discussão e a linguagem jurídicas, está havendo uma importante aproximação da sociedade com esses assuntos, o que se deve especialmente às TVs Justiça, Câmara e Senado, repercutindo também nas emissoras tradicionais. A gente vê as pessoas discutindo os julgamentos, os votos dos ministros fulano e beltrano. Acho isso sensacional. Muita gente discorda de alguns julgamentos e isso é normal, mas devo reconhecer que as recentes decisões do STF, a partir do exame da Constituição, são irretocáveis. Com exceção da não extradição do italiano, porque, de fato, a questão e o julgamento foram confusos,  as últimas decisões do Supremo merecem aplauso. Não dá para julgar diferente quando se estuda sistematicamente a Constituição Federal. Embora não se tenha na sociedade unanimidade sobre as decisões do STF, parece que estamos alcançando minimamente uma pontinha  da 'Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição', de Peter Haberle (jurista alemão).

domingo, 22 de maio de 2011

Um povo entrelaçado de verde e amarelo
























Pessoal, encontrei esse texto no blog do Hugo de Brito Machado Segundo (www.direitoedemocracia.blogspot.com). É de um advogado cujo nome está lá no final do post. Achei fantástica a forma como ele chama atenção para a ignorância e o preconceito que os brasileitos têm do Brasil. Ele fala em defesa dos nordestinos, mas o seu texto é perfeito para nós aqui da Amazônia, que também sofremos com o desconhecimento sobre a região norte. O tal do Rafinha Bastos precisava muito ler esse texto.



Não é de hoje que, vez por outra, se noticia no Brasil a existência de manifestações preconceituosas em razão do local de nascimento das pessoas. As últimas de que se teve notícia foram originadas porque a “carroça desembestada” do time do Ceará venceu o “bonde sem freio” do Flamengo, dando início a um ataque feroz contra os nordestinos nas chamadas mídias sociais, como fartamente foi divulgado na imprensa.
O surgimento e o desenvolvimento destes instrumentos de comunicação em massa permitiram a amplificação de atitudes que, antes, ficavam trancafiadas em sua própria torpeza. Manifestações vindas de alguém sem qualquer representatividade política ou social não ganhavam qualquer projeção e, por isso, não geravam debate e diálogo.
Os tempos são outros. Qualquer cidadão, muitos mais hoje do que outrora, dispõe de instrumentos mais eficazes de manifestação de seus pensamentos e posições, fortalecendo-se a democracia. Se por um lado isto gera efeitos positivos na sociedade, divulgando conhecimento e fomentando o debate de ideias, essa nova realidade, por outro, traz consigo um evidente efeito colateral: a difusão em grande escala de pensamentos tacanhos.
O fluminense Aníbal Machado, que me foi apresentado em um livro do gaúcho Alfredo Augusto Becker, oferece uma lição que considero absolutamente pertinente neste momento. Segundo ele, “há burrices que, de tão humildes, chegam a ser pureza e têm algo de franciscano. Outras há, porém, tão vigorosas e entusiásticas, que conseguem imobilizar por completo o espírito para contemplação do espetáculo”. Ler sobre o preconceito de alguns contra nordestinos em pleno século XXI me faz crer que estou diante de uma dessas burrices ululantes que, se no início, geram um impacto de descrédito, depois, impõem uma resposta.
O Brasil é um país multifacetado, formado por diferentes raças e, por isso, tão especial e diferenciado no mundo. Aqui, com ainda mais veemência, não há que se falar em conceitos predeterminados para fins de discriminação. Quase todos que acusam e ofendem têm, invariavelmente, entranhados em seu sangue a mesma ascendência de todos os outros brasileiros. Somos o mesmo povo dentro de um caldeirão incindível de cultura, sotaques, cores e costumes. Tudo isso junto e entrelaçado de verde e amarelo.
Nada disso precisa ser dito a boa parte da população brasileira, nascidos em qualquer Estado, seja em São Paulo, no Rio de Janeiro, no Acre ou no Rio Grande do Sul. Estes sabem da riqueza que é desfrutar das diferenças regionais e respeitá-las democraticamente. Entre os esclarecidos, independentemente da condição financeira, não reina a burrice, mas o diálogo, o convívio fraterno e a troca de experiências.
Estes lamentáveis comentários preconceituosos, vindos de pessoas sem qualquer representatividade, não podem, de forma alguma, fomentar contra-ataques ou incremento de uma rivalidade interna que não existe e nunca existiu.
Estas pessoas não falam pelos Estados onde moram e não possuem qualquer mandato para tanto. Suas frases e opiniões deveriam ficar restritas aos ambientes em que enunciadas e, quando for o caso, às delegacias de polícia. À sociedade, mais do que contemplar o espetáculo, cabe reprimi-lo com a melhor arma nestes casos: o esquecimento!
É sempre bom fazer referência a um livrinho, provavelmente desconhecido por quem enuncia preconceitos infundados: a Constituição da República. Ela, como se sabe, não aconselha, indica ou sugere, a Constituição manda, prescreve, determina que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Assim, oxalá, os direitos sejam preservados, o Brasil continue plural e mantenha suas idiossincrasias regionais e, quem sabe, no futuro não sejam amplificadas vozes que nada dizem a não ser entusiásticas burrices.

* Diego Bomfim é baiano e advogado. Graduou-se no Ceará, concluiu mestrado e cursa doutorado em direito em São Paulo, trabalha na Bahia. e-mail: diego@diegobomfim.com

quinta-feira, 5 de maio de 2011

Tiradas espirituosas de Oscar Niemeyer (103 anos)
















Meu tio Francisco, lá de São Paulo, me mandou um e-mail que achei fantástico. São piadas inteligentíssimas do grande arquiteto Oscar Niemeyer. Mais uma prova de que a caduquice só ocorre para os que se negam a continuar vivendo normalmente. Em tempo de correria e dificuldade para postar aqui no blog, vou me valer da genialidade do Niemeyer para atualizar o meu site. Lá vai então, retomando-se a sessão sobre humor.

- Ganhei um convite para ver o filme da Bruna Surfistinha. Esperava que fosse MESMO um filme sobre surf. Mas o filme é uma apologia ao baixo meretrício e aos mais baixos instintos humanos. Pelo menos rolou uns peitinhos.

- Meu médico me proibiu de tomar vinho todos os dias. Sorte que ele não falou nada sobre Smirnoff Ice.

- Fui convidado para ver o pessoal do Comédia em Pé. Só não vou porque minha artrite não deixa ficar em pé muito tempo.

- Esse humor do Zorra Total já era antigo quando eu era criança.

- Linda, eu não vou a museus. Eu CRIO museus. Quer ir ver uns museus?

- Existem apenas dois segredos para manter a lucidez na minha idade: o primeiro é manter a memória em dia. O segundo eu não me lembro.

- Ivete Sangalo me encomendou o primeiro trio elétrico de concreto armado do mundo. O pessoal aqui no escritório já apelidou de "Sangalão". A proposta inicial dela era fazer o "Sangalão" de madeira para ficar mais leve. Aí eu disse pra Ivete "Quer de madeira? chama um MARCENEIRO!".

- Projetar Brasília para os políticos que vocês colocaram lá foi como criar um lindo vaso de flores pra vocês usarem como PINICO.

- Caro Sarney: ser imortal na Academia Brasileira de Letras é mole. Quero ver é tentar ser aqui fora!

- Nunca penso na morte, NUNCA. Vou deixar para pensar nisso quando tiver mais idade

- Perto de mim Justin Bieber ainda é um espermatozóide.

- Brasília nunca deveria ter sido projetada em forma de avião. O de camburão seria mais adequado. Na verdade quem projetou Brasília foi Lúcio Costa. Eu fiz uns prédios e avisei que aquela merda não ia dar certo. Sim, ela é aquele avião que não decola NUNCA. Segundo a Nasa, Brasília é inconfundível vista do espaço.

- Duro admitir, mas atualmente Marcela Temer é o monumento mais comentado de Brasília.

- Todos ficam falando Zé Alencar é isso, Zé Alencar é aquilo. Mas quem fez Pilates e caminhou na praia hoje? EU!

- O frevo foi criado há 104 anos. Ou seja: só tive um ano de sossego desse pessoal pulando de guarda-chuvinha.

- Segredo da longevidade: não viva cada dia como se fosse o último. Viva como se fosse o primeiro.
- Na minha idade, a melhor coisa de acordar de madrugada para ir ao banheiro é ter acordado.

- Alguns homens melhoram depois dos 40. E eu mesmo só comecei a me sentir mais gato depois dos 90.

- Queria muito encontrar um emprego vitalício. Só pra garantir o futuro, sabe... Andei comprando apostilas para Concurso do Banco do Brasil. Não quero viver de arquitetura o resto da vida.

- Foi-se o John Herbert, 81 anos. Essa molecada da área artística se acaba rápido demais.

- Só me arrependo de UMA coisa na vida: de não ter cuidado melhor da minha saúde para poder viver mais.
- São Paulo mostrou ao Brasil como se urbanizar com inteligência: basta fazer o exato contrário do que aconteceu lá.

- Fato: o meu edifício Copan aparece em 50% dos cartões postais de São Paulo.

- A quem interessar possa: eu NÃO estive presente na fundação de São Paulo há 457 anos. Na verdade eu não fui nem convidado.

- A vida é um BBB e eu quero ser o último a sair!

quinta-feira, 14 de abril de 2011

A constitucionalidade do exame da OAB






















A gente vê sempre a já velha discussão sobre a constitucionalidade do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Vez ou outra se tem notícia de juízes que decidem pela inconstitucionalidade dessa exigência, prevista na Lei nº 8.906/94, o Estatuto da Advocacia e da OAB (art. 8º, IV).
Não vejo como inválida a norma de exigência do exame para o desempenho da profissão de advogado. Vou tentar demonstrar isso.
Sabe-se que a Constituição Federal, no seu extenso rol de direitos fundamentais, contemplou o direito de exercício de profissão. Em princípio, é possível desenvolver qualquer profissão. Veja a regra da Lei Fundamental:

Art. 5º, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

Embora a Constituição Federal fale em aplicação imediata dos direitos fundamentais (art. 5º, §1º), vê-se que algumas regras não produzem por si só todos os efeitos pretendidos pelo legislador constituinte. Por conta disso, José Afonso da Silva consagrou a mais importante classificação das normas constitucionais, adotada por todos os tribunais brasileiros. Além das normas de eficácia plena e as de eficácia limitada (que dependem de regulamentação), existem as normas de eficácia contida ou restringível, ou seja, à primeira vista o direito pode ser exercido plenamente, mas o legislador pode restringir a sua amplitude, ao definir requisitos para a realização do direito fundamental. Acerca das normas constitucionais de eficácia contida  (contível ou restringível), veja a lição de José Afonso da Silva:

I - São normas que, em regra, solicitam a intervenção do legislador ordinário, fazendo expressa remissão a uma legislação futura; mas o apelo ao legislador ordinário visa a restringir-lhes a plenitude da eficácia, regulamentando os direitos subjetivos que delas decorrem para os cidadãos, indivíduos ou grupos.
II - Enquanto o legislador ordinário não expedir normação restritiva, sua eficácia será plena; nisso também diferem das normas de eficácia limitada, de vez que a interferência do legislador ordinário, em relação a estas, tem o escopo de lhes conferir plena eficácia e aplicabilidade concreta e positiva.
III - São de aplicabilidade direta e imediata, visto que o legislador constituinte deu normatividade suficiente aos interesses vinculados à matéria de que cogitam (SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3a ed. Malheiros, São Paulo, 1998, p. 104).

O exemplo clássico de norma constitucional de eficácia contida é o exercício de profissão. Como visto, a redação do dispositivo constitucional já sugere que podem surgir requisitos para o exercício de profissão, revelada pela expressão “atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.
Assim, a rigor, eu posso desenvolver qualquer profissão, mas, se o legislador competente trouxer alguma restrição ou limitação, isso será legítimo, considerado o princípio da legalidade. Sobre a competência legislativa a respeito do exercício de profissão assim dispõe a Constituição Federal:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
XVI – organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões.

Tem-se, em princípio, que é válida a regra constante no Estatuto da OAB, considerando-se a característica da regra constitucional, bem como a competência da união para legislar sobre a matéria, por meio de lei formal. O ato normativo aqui é a lei elaborada pelo legislador. Não se admitirá ato normativo infralegal ou secundário, como decretos, resoluções ou portarias. O STF já entendeu várias vezes que é ilegítimo limitar-se direito de profissão mediante atos normativos secundários.
No caso do exame da OAB, a lei é formal – proveniente do Congresso Nacional. Não vejo como exagerada ou desproporcional a exigência de aprovação na prova para se ter a inscrição na OAB e, aí sim, poder prestar a advocacia.
Sobre os direitos fundamentais e o seu caráter não-absoluto, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que:

“Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros” (MANDADO DE SEGURANÇA 23.452-RJ, Rel. Min. Celso de Mello).

Essas decisões isoladas que a gente vê por aí não se sustentam. Sempre são cassadas pelos tribunais. Experimente pedir ao STF a apreciação da constitucionalidade do exame. Você verá que o exame é constitucional, exatamente em razão desses argumentos que lancei aqui. Valeu!

segunda-feira, 21 de março de 2011

A criação geme em dores de parto






















Minha mãe tem insistido para eu escrever alguma coisa sobre a Campanha da Fraternidade desse ano, cujo tema é Fraternidade e a Vida no Planeta. Ela tem lido bastante a respeito do tema. Tornou-se assunto muito discutido em vários níveis dentro da igreja. Isso a tem deixado bem entusiasmada, mas também preocupada, porque tem percebido a gravidade dos problemas que o meio ambiente sofre. E ela diz repetidamente: Como a igreja é sábia. Sempre trata de temas que precisam mesmo de atenção. A proteção do planeta, do meio ambiente, é de fato coisa em decadência.
Atendendo, assim, a esse pedido de mãe – que é quase uma ordem – vou refletir um pouco sobre o tema, fazendo a inevitável associação da campanha com a Constituição Federal e os Direitos Fundamentais.
Ontem à noite na missa foi exibido o vídeo sobre a Campanha da Fraternidade. A preocupação maior é com o efeito estufa. É curioso que eu sempre imaginei que o efeito estufa fosse algo totalmente nocivo. Nunca imaginei que fosse algo normal, uma proteção para o planeta terra. Mas o vídeo ensina que existem gases no entorno da terra, e eles protegem o planeta do excesso de calor que o sol irradia. Assim, por conta desses gases, tem-se um clima razoável na terra. Caso não houvesse o 'efeito estufa saudável', a terra sofreria quase que um congelamento.
Ocorre, porém, que muitos gases emitidos pelos homens aumentam o efeito estufa causando o aquecimento global. Os veículos, as queimadas e as indústrias intensificam o efeito da camada que nos protege, pois emitem em excesso o gás carbônico (CO2) 1 e o metano (CH4) 2.
É inevitável não comentar sobre a Constituição Federal e os direitos fundamentais. A Lei Fundamental não pode ser apenas uma promessa ideológica ou política inconsequente do legislador. Além de organizar o estado e seus poderes, encontram-se nela os direitos chamados de primeira dimensão, ligados à idéia de liberdade, de estado liberal (art. 5º, CF). De outro lado, têm-se os direitos sociais, ou seja, aqueles que devem ser implantados pelo comportamento do estado, como saúde, educação, lazer, habitação, segurança, alimentação (art. 6º, CF). Ligam-se à idéia de igualdade, de estado social. Foram concebidos também os direitos fundamentais de terceira dimensão, aqueles adstritos a valores difusos, que pertencem a todos os seres humanos, dentre os quais se destaca o meio ambiente ecologicamente equilibrado. Numa outra dimensão dos direitos humanos se inserem a solidariedade e a paz. A propósito segue do Supremo Tribunal Federal que reflete exatamente isso:

"O direito à integridade do meio ambiente – típico direito de terceira geração – constitui prerrogativa jurídica de titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo de afirmação dos direitos humanos, a expressão significativa de um poder atribuído, não ao indivíduo identificado em sua singularidade, mas, num sentido verdadeiramente mais abrangente, à própria coletividade social. Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade." (MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-10-1995, Plenário, DJ de17-11-1995.) No mesmo sentido: RE 134.297, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-6-1995, Primeira Turma, DJ de 22-9-1995.

Quando se fala em meio ambiente, vê-se que os estados nacionais tentam alcançar um consenso na defesa do meio ambiente, do planeta terra, mas infelizmente as iniciativas não produziram resultados positivos. Sabe-se que desde a ECO 92 (Rio de Janeiro), passando pelo protocolo de Quioto (1997, no Japão), até o Conferência de Copenhagen (2009, Dinamarca), a tentativa de combater a agressão ao meio ambiente não passou de retórica, de discurso. Assumir compromisso em defesa do plante Terra é uma falácia, um engodo.  Os tratados internacionais seriam importantes ferramentas em defesa do meio ambiente, local e globalmente considerado. O grande dilema desse mundo sempre foi conciliar desenvolvimento econômico e a defesa do meio ambiente: é o tal desenvolvimento sustentável. Tão falado e quase nunca alcançado. A expressão é bonita nos discursos, mas implica de algum modo alguma perda de dinheiro. E isso ninguém quer. As pessoas e as empresas não podem dar a destinação que bem entenderem à sua propriedade, porque existe também o importante princípio da função sócio-ambiental da propriedade (art. 5º, XXXII, e art. 170, III e VI, CF).
Dane-se o mundo certamente dizem as grandes potências, especialmente os EUA, que sempre relutam em assinar acordos climáticos. Espera-se que agora, com mais importância que está sendo dada aos tratados internacionais, as nações cumpram as convenções, sob pena de serem verdadeiramente punidas em caso de descumprimento. No Brasil, aliás, os tratados de direitos humanos podem ser elevados à categoria de normas constitucionais (art. 5º, §3º, CF). Basta querem os nossos governantes e legisladores. E o povo não pode ficar inerte esperando ação do governo.  A responsabilidade pelo meio ambiente é solidária, compartilhada, conforme dispõe a Constituição Federal:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
O vídeo da Campanha da Fraternidade termina dizendo CF em ação, permitindo que se faça um importante trocadilho. Além de A Campanha da Fraternidade em Ação, pode-se dizer A Constituição Federal em Ação.

1. O carbono é um elemento básico na composição dos organismos, tornando-o indispensável para a vida no planeta. Este elemento é estocado na atmosfera, nos oceanos, solos, rochas sedimentares e está presente nos combustíveis fósseis. Muitos organismos nos ecossistemas terrestres e nos oceanos, como as plantas, absorvem o carbono encontrado na atmosfera na forma de dióxido de carbono (CO2). Esta absorção se dá através do processo de fotossíntese. Por outro lado, os vários organismos, tanto plantas como animais, liberam dióxido de carbono para a atmosfera mediante o processo de respiração. Existe ainda o intercâmbio de dióxido de carbono entre os oceanos e a atmosfera por meio da difusão. A libertação de dióxido de carbono via queima de combustíveis fósseis e mudanças no uso da terra (desmatamentos e queimadas, principalmente) impostas pelo homem constituem importantes alterações nos estoques naturais de carbono e tem um papel fundamental na mudança do clima do planeta. (www.wikipedia.org)

2.  Hidrocarboneto formado pela combinação de um átomo de carbono e quatro de hidrogênio (CH4); gás incolor e inodoro que, quando combinado com o ar, forma um produto altamente explosivo; ocorre naturalmente como produto da decomposição de corpos orgânicos nos pântanos e nas minas; gás dos pântanos, grisu. (http://www.michaelis.uol.com.br/)







segunda-feira, 14 de março de 2011

Que saudade!





















Hoje à tarde vendo pela TV os jogos dos campeonatos regionais me lembrei com muita saudade dos tantos jogos que vi aqui em Cacoal. Assistia ao jogo Mirassol e Corinthians, quando meu pai me disse que a cidade de Mirassol não tem 50 mil habitantes. É um time muito bom. Deu um trabalhão ao Corinthians. E tantos outros times. Outro dia vi o Murici - cidade de Alagoas que de tão pequena a foto aérea é 3x4 -  enfrentar com grandeza o Flamengo na Copa do Brasil. Pois é. Aí refletimos juntos. Por que Cacoal não consegue mais formar um time para o campeonato estadual? Fiquei triste por não ter mais a oportunidade de sábado à noite ou domingo à tarde ir ao estádio ver os jogos. Era algo fantástico ver toda a cidade mobilizada pelo time. Todo mundo ansioso comentando sobre o jogo durante a semana. No dia do jogo então era uma festa só. Eu raramente perdia uma partida. Vi jogos memoráveis de vitória e derrota também. Era um programaço de fim de semana. Sempre ia com meu pai.  O estádio sempre lotava, lotava mesmo, algo impressionante. Do zelador ao médico, do motorista ao juiz de direito, estava todo mundo lá bradando pelo nosso time. Que saudade! Indignei-me, por outro lado. Poxa vida, o time proporcionava uma belíssima União da cidade. A gente via a cidade toda no Aglair Tonelli. Caramba! Faz um tempão que Cacoal não joga o estadual. Caiu para a segunda divisão - coisa aliás desnecessária aqui em Rondônia.




















Aí, depois disso, ainda tentaram montar time e jogar a segundona, mas tudo se perdeu. Paramos e nada, nada. Precisamos render uma homenagem ao Luiz Contec, porque, com ele, o time ia - mal ou bem - muitas vezes bem, porque fomos campeões duas vezes. Jogamos a Copa do Brasil por dois anos. Viajamos a Campinas e a Belém. Demos um trabalhão a Guarani e Paysandu. Mas agora acabou.  Ouvi pessoalmente do Contec as dificuldades que ele enfrentou pelo time. Penso: será que hoje não se consegue resgatar o futebol profissional de Cacoal? A riqueza cultural do futebol não pode ser desprezada, não pode. Não havia violência, nada disso. Havia confraternização dos cacoalenses, emoção com a camisa do time vestida por todos. A torcida fazia um 'pizeiro' - para usar uma expressão nossa. E quando time perdia, o torcedor ficava 'virado no zé telo' - usando outra. Mas tudo de modo saudável. Fico pensando em tantos empresários importantes que podiam ajudar. Dá vontade até de nominá-los, mas não vou fazer. Até o cacoalense mais simples ajudaria, tenho certeza. Queridos cacoalenses, vamos retomar o nosso futebol. Não precisa ser o União Cacoalense. Podemos criar outro time: CEC (Cacoal Esporte Clube), SEC (Sociedade Esportiva Cacoal) ou CAC (Cacoal Atlético Clube). Só não podemos deixar que uma cidade tão pujante, com mais de 80 mil habitantes, não tenha um time de futebol. Que saudade de ir ao estádio de novo com o meu pai. Que saudade!

sexta-feira, 25 de fevereiro de 2011

A regra de reajuste do salário mínimo



Todo mundo acompanhou o debate travado no Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal) para aprovar o novo salário mínimo. De acordo com o art. 7º, IV, CF, a fixação do salário mínimo deve ser feita por lei. Quando a Constituição Federal fala em lei, tem-se que a exigência é de ato normativo elaborado pelo Poder Legislativo. As leis, editadas pelo Legislativo, são chamadas de atos normativos primários, ou seja, aqueles que podem inovar no ordenamento jurídico. As normas feitas pelo Poder Executivo, em regra, apenas regulamentam as leis, para dar-lhes fiel execução - usando-se a expressão do art. 84, IV, CF. Por conta disso, essas normas do Poder Executivo são atos normativos secundários ou infralegais. Não podem, em geral, inovar no ordenamento jurídico.
Na lei que aprovou o salário mínimo há um artigo que autoriza a Presidente da República a realizar os ajustes mediante decreto presidencial. Índices servirão de parâmetro para a correção do salário nos próximos quantro anos, observando-se uma fórmula que vai considerar a inflação e a variação do Produto Interno Bruto (PIB).  Trata-se da indexação do salário mínimo.
Por ser o decreto um ato normativo secundário - que não inova o sistema normativo - a oposição e muitos juristas importantes estão entendendo como inconstitucional a regra sobre os reajustes. 
Embora eu reconheça que o tema provoque muita divergência na doutrina constitucional, vejo que é possível sustentar a validade da regra. Os índices para o reajuste estão clara e objetivamente definidos na lei,  proveniente do Poder Legislativo. Nos próximos anos, a presidente irá corrigir o valor adotando os índices mencionados, por meio de cálculo matemático, que qualquer pessoa vai poder fazer. Não há e nem haverá qualquer surpresa para a sociedade. Não haverá novidade nos decretos do Poder Executivo, porque, em respeito à segurança jurídica, as regras estão previamente estabelecidas em lei formal. Assim, não entendo que haverá violação ao princípio da separação dos poderes. E mais: a norma irá evitar todo o desgaste e a chatice existentes no debate parlamentar, especialmente o protagonizado pela oposição numa postura apenas pra inglês ver. Como se viu nas discussões na Câmara e no Senado, o PSDB e o DEM, quando estiveram no governo, deram aumentos bem inferiores aos aprovados no governo Lula. Aliás, o salário mínimo tem chegado a valores nunca vistos antes no Brasil, e a perspectiva é de atingir 400 dólares até 2015. Certamente a oposição irá ao STF pedir a inconstitucionalidade da regra da correção. Eu aposto que não cairá. Vejamos o desfecho.