sexta-feira, 28 de maio de 2010

A Federação Ficcional




















Estou ministrando para os meus alunos de Direito Constitucional II o tema Organização Político-Administrativa do Brasil, especialmente a questão relativa a nossa forma federativa de estado. Estamos vendo todas as características da federação. É um tema muito bacana. Nas aulas dessa semana teci algumas considerações acerca da origem da federação, que remonta aos Estados Unidos América (XVIII), com as treze colônias. Vimos também que a nossa federação se deu de modo inverso à forma americana. A deles nasceu por agregação (força centrípeta), partindo de uma confederação para uma federação. As partes eram estados soberanos, que renunciaram a sua soberania em favor de um estado federal. É devido a isso que há maior autonomia aos estados americanos, a ponto de legislarem sobre direito penal e processual, por exemplo. No Brasil, ao contrário, tinha-se, no Império, um estado unitário, quando se adotou a forma federativa de estado a partir do Brasil República (1889-1891). A nossa atual forma de estado, portanto, surgiu por segregação (força centrífuga), do centro para as unidades parciais. A crítica que se faz é que a nossa federação é maqueada, falseada, fictícia, porque, em verdade, os poderes mais relevantes ficaram a cargo da União. Foi exatamente isso que eu disse aos meus alunos. Curiosamente encontrei agora um texto no excelente sítio jurídico http://www.migalhas.com.br/ , o qual destaca exatamente esse aspecto. Vamos a ele.

A Federação Ficcional

A tradição constitucional brasileira historia que houve mais idealismo jurídico do que realismo, na práxis federalista.
Prodigalizamos constituições, pela cultura de banalização de processos constitucionais ou pela ocorrência de golpes de Estado.
A Carta de 1824 é o vestibular do modelo de um rigoroso centralismo, sob o regime de um Estado unitário e governo monárquico, em cuja competência se processavam o comando político e a gestão administrativa, que sufocavam a autonomia provincial.
O ensimesmamento do poder político mais se motivava pelo conceito ideológico do autoritarismo do regime monárquico, mesmo ventilado pela aparência de um governo constitucional e representativo, e menos pelos riscos da fragmentação da unidade nacional por que passava o Império do Brasil, a exemplo da América Espanhola.
Exauridos os sentimentos de simpatia popular, desaba a monarquia e, por conseguinte, rui a estrutura constitucional, mediante a primeira constituição republicana, elaborada sob o fervilhar das ideias positivistas, já aquarteladas na consciência da elite militar e de parte da elite civil.
Com a Constituição de 1891, os Estados Unidos do Brasil se americanizam, ao reproduzir a estrutura organizacional que exprimia os idealismos republicano e federalista.
O texto constitucional escondia esterilidade institucional, pela incapacidade de promover a transformação do País e pela tolerância com o revigoramento do poder das oligarquias, em cujas mãos se concentrava a vontade dos caudilhos regionais, senhores que administravam, legislavam e julgavam, à margem dos princípios e preceitos constitucionais.
Logo a República envelheceu!
Novos ventos constitucionalistas sopravam, mas sem força para afastar a breve Constituição de 1934 das armadilhas e trincheiras em que se tramava o Estado Novo, entusiasmado por regimes autoritários, sob a manipulação de cartilhas em cujos receituários se fingia transformar o povo em protagonista.
A Constituição de 1937 se comunica com os símbolos do autoritarismo, mais na condução prática do que programática, porque malgrado o caráter fascista de suas inspirações, a Polaca flertava com direitos que pareciam comportar exercício pela cidadania, mas refreados por políticas públicas repressoras.
Em 1946, derrotados os regimes do fascismo e do nazismo, empinamos a redemocratização, sem, contudo, atassalhar as raízes culturais que impregnam a consciência nacional de vocação autoritária.
Já sob o regime militar de 1964, tivemos a Constituição de 1967, que formalmente não revelava o estado de exceção democrática, agudizado, contudo, mediante o recrudescimento da ditadura no campo político e institucional, traduzido na edição de Atos Institucionais que mutilaram o texto.
Inauguramos novo ciclo constitucional e democrático com a Constituição de 1988.
Ofereceu-se ao processo constituinte a oportunidade de arrecadar as experiências do fantástico e conturbado Século XX, mas o texto constitucional já nascia com graves defectividades, especialmente quanto à desatualização de temas e institutos, numa miríade de problemas que reclamavam intervenções, mediante correções constitucionais, num curto espaço de tempo histórico.
A Constituição de 1988 repetia os valores da organização federativa do Estado, mas reproduziu os vícios anteriores, ao estreitar a via institucional com que se agigantariam os princípios federativos, mediante a partilha de competências entre os Estados, os Municípios e a União.
Persistimos no erro do centralismo, ao interditar a distribuição da competência legislativa, como recurso à legitimidade da norma, quando nasce e vive em terreno onde viceja intimidade entre o legislador e o cidadão, o destinatário.
Pouco podem os Estados e Municípios.
Federação não é a união de Estados e Municípios, esvaziados de competência, mas a preservação e o respeito das idiossincrasias que singularizam os anseios próprios dos cidadãos que dividem espaços comuns, com compreensões culturais que identificam valores pelos quais lutam e nos quais acreditam.
Sob o regime de asfixia, as unidades da federação carecem de relevantes competências legislativas, por força do excesso de legiferação que se reservou à União
A competência que se guardou para os Estados e Municípios é residual e fragmentária, sem expressão para formulações de políticas públicas no campo jurídico, econômico e social, que expressem os sentimentos das pessoas ligadas por razões que se lhes aproximam.
O estadismo esvazia a razão das casas legislativas, numa inversão de princípio em que se ancora o federalismo, à falta de autonomia dos Estados e Municípios para que se organizem segundo suas próprias leis, resultantes da vontade de seus povos, desde que preservadas as cláusulas inquebrantáveis da Constituição Federal sobre as quais se sustentam os princípios republicanos e federalistas.
A exigência à simetria constitucional, como prolongamento e projeção dos modelos institucionais existentes no corpo da Constituição Federal às constituições estaduais e às leis orgânicas municipais, deveria limitar-se aos institutos mais nobres que dignificam e predicam os fundamentos e os princípios que inspiram a República Federativa do Brasil.
Portanto, faz-se necessário golpear o federalismo teórico, tônica da nossa organização político-administrativa, a fim de que se justifique a existência dos Estados e dos Municípios.
__________________
*Luiz Carlos Alcoforado - Sócio do escritório Alcoforado Advogados Associados

sexta-feira, 21 de maio de 2010

Condenação criminal no STF: Agora sim! Será?
















Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal é o foro por prerrogativa de função de muitas autoridades, os chamados agentes políticos. Por exemplo, Presidente da República, Ministros de Estados, Deputados Federais e Senadores respondem a ações penais perante o STF. Não se deve dizer foro privilegiado, porque privilégio diz respeito a pessoa, o que não é cabível num estado democrático de direito, cujos princípios não autorizam tratamentos diferenciados ou vantajosos em razão da pessoa, do indivíduo. O correto é prerrogativa, haja vista que se trata de garantia referente a cargo ou função do agente público. O seu fundamento é permitir que processo criminal contra uma autoridade não seja julgado por juiz que ocupa, na estrutura constitucional da República, posição de mesmo nível daquele agente político, a fim de se evitar perseguições políticas ou domésticas, garantindo-se julgamentos isentos e imparciais. Assim, os cidadãos comuns - que não ocupam cargos relevantes - são julgados criminalmente pelos juízes de primeiro grau. Cuida-se de instituto muito criticado, porque, em verdade, os tribunais são morosos no julgamento dessas autoridades. Diz-se que esses tribunais não estão estruturados ou aparelhados para esses processos de sua competência originária. Há quem diga que não há interesse em julgá-los, dado o caráter político da composição dessas cortes, considerando-se nesse aspecto a participação do Poder Executivo. Além disso, os tribunais são entupidos de outros processos, especialmente os recursos. De todo modo, se há a competência originária criminal, já era para eles ter se organizado. O STF sempre recebeu a fama de nunca ter condenado criminalmente um senador ou deputado federal. Era a pecha que carregava desde 1988. Agora, em 2010, com a composição bem renovada, vem adotando comportamento revolucionário. Dentre outras inovações importantes, conseguiu condenar dois deputados federais por crimes de responsabilidade cometidos quando eram prefeitos (Decreto-lei 201/67). Com a eleição ao cargo de deputado federal, esses processos sobem dos tribunais de justiça (foro dos prefeitos) para o STF. A primeira condenação foi do deputado federal do Ceará, José Gerardo. Nesse processo aconteceu algo muito curioso. Julgaram procedente a ação, aplicando a pena de dois anos e dois meses, os ministros Carlos Ayres Britto (relator), Joaquim Barbosa (revisor), Eros Grau, Cármen Lúcia, e Ricardo Lewandowski (cinco ministros). Os ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso votaram pela condenação, mas com pena inferior a dois anos, o que levaria à prescrição da pretensão punitiva. Já os ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Celso de Mello votaram pela absolvição do parlamentar. O ministro Gilmar Mendes, ao final da sessão, ponderou que o julgamento lhe causava perplexidade, porque, a rigor, também cinco ministros davam, de algum modo, pela não-condenação. Entretanto, o presidente do STF, ministro Cesar Peluso, salientou que era assim, o sitema permitia isso e que sete ministros votaram pela condenação, ainda que dois deles reconheceram a prescrição. De todo modo, nesse caso, a condenação não implicou grandes consequências, porque houve a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (50 salários mínimos a serem entregues a entidade assistencial e prestação de serviços à comunidade pelo mesmo tempo da pena aplicada). Também não se decretou a perda do cargo. Entendeu-se que não era possível a perda de outro cargo que não o de prefeito. O segundo julgamento, do ex-prefeito de Curitiba e atual deputado federal Cássio Tanigushi, foi mais lamentável ainda. Depois de uma tarde inteira de voto, debates e discussões sobre os fatos e questões técnico-jurídicas, o relator, ministro Celso de Mello, reconheceu a prescrição retroativa - extinta recentemente, mas aplicável ao antigo caso (1997) - no que foi acompanhado à unanimidade. Esse é o problema. Chegou-se ao final do processo, mas a decisão foi inócua. Esperamos que o STF possa agilizar esses julgamentos de modo a se alcançar condenações verdadeiras.

sexta-feira, 14 de maio de 2010

Judiciário hilário





















01) Milagre do Santo de Catolé do Rocha

Julgando um caso de desapropriação, o ministro Herman Benjamin, relator, na 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, narra os fatos:
— Um absurdo! O cidadão teve sua propriedade desapropriada e foi indenizado com um valor irrisório. Com a desapropriação, parou de produzir. E era dessa produção que ele conseguia recursos para pagar o Banco do Brasil, de onde ele conseguira empréstimo. Hoje o sujeito está completamente falido. Um caso dramático.
Daí em diante, os outros ministros da Turma começaram a debater a questão:
Eliana Calmon — Meu Deus do céu! Minha Nossa Senhora!O cidadão não recebeu do Estado e ainda ficou com a dívida do banco.
Mauro Campbell — Triste.
Eliana Calmon — E quem agora irá salvá-lo? Quem irá operar esse milagre?
Mauro Campbell— Só mesmo esse Santo de Catolé do Rocha!
Eliana Calmon — Santo de Catolé do Rocha? Esse eu não conheço…
Mauro Campbell — É São Benjamin, o relator do caso.
02) O eloqüente silêncio do advogado

Para dar conta dos milhares de processos que têm empilhados em seus gabinetes e acelerar o andamento dos julgamentos, juízes e turmas em tribunais adotam diversos procedimentos extraprocessuais.
Em muitas turmas do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por exemplo, o relator do processo já avisa o advogado que se inscreveu para fazer a sustentação oral nos casos em que o cliente dele é vencedor. Assim, o advogado não ocupa a tribuna e os ministros ganham 15 minutos para cuidar de outros casos. Afinal, se ganhou o processo, não precisa desfiar seus argumentos.
Na semana passada, o procedimento rendeu um, digamos, curioso diálogo entre o presidente da 2ª Turma, ministro Humberto Martins, e um advogado:
Humberto Martins – Vossa Excelência é vitorioso. Ganhou o caso. Vai querer sustentar?
Advogado – Não, Excelência. Mas eu poderia pedir para constar meu nome como tendo comparecido à sessão?
Humberto Martins ­– Claro! Principalmente uma sustentação oral brilhante como essa.
Advogado ­– Brilhante? Mas eu nem sustentei. Fiquei em silêncio.
Humberto Martins – Mas foi um silêncio muito eloqüente. Mesmo calado, ganhou. Imagine só se tivesse falado algo. Parabéns!

terça-feira, 11 de maio de 2010

onde, aonde; no qual, na qual




















Sempre fui muito atento ao bom uso da língua portuguesa. Não sei bem a que se deve isso. Talvez seja algo da minha natureza mesmo, mas certamente há a influência dos bons professores que tive, especialmente a do Professor Carlos Alberto Suniga dos Santos, durante a saudosa época da Fundação Bradesco. O mais bacana é que hoje eu e o Carlos somos professores colegas lá na Unesc. Não me considero um especialista, mas sou muito cuidadoso de modo a procurar sempre falar e escrever da maneira mais correta - pelo menos como orienta a tal 'norma culta' (se é que se pode dizer isso, já que o importante é transmitir a informação. Não pode também virar paranóia, agora sem acento, mas não consigo deixar de colocá-lo). Pois bem. Quero rapidamente falar sobre duas coisinhas. É o uso do onde, aonde, no qual e na qual.
O pronome relativo onde só deve ser usado para indicar lugar. Devo dizer: Onde você mora? Os lugares onde estive nas férias são belíssimos! A briga aconteceu lá no campo de futebol, onde jogamos ontem. Veja que sempre o pronome se refere a lugar. Já o uso do aonde também deve ser empregado para indicar lugar, mas o verbo sempre exigirá a preposição a, numa idéia de movimento. Veja os exemplos: Aonde você vai? Chegamos aonde pretendíamos desde o início da viagem. Estava perdido. Aí retornei aonde eu estava, a fim de achar a saída. Vê-se que sempre o verbo indica movimento. Quando a referência for a algo que não seja lugar, não é correto usar o onde e o aonde. Se eu me refiro a uma situação, a um filme, a uma decisão judicial, a um dia, jamais posso empregar o onde ou aonde, uma vez que esses substantivos não são lugares. É muito comum, porém, a gente ouvir: Aquele filme onde o Tom Cruise contracena com a Demi Moore. Você viu a decisão aonde o juiz mandou prender o ex-deputado? Foi uma situação onde a diversão tomou conta. O mais grave é usar nesses exemplos o aonde, porque neles os verbos não indicam movimento. Assim, é adequado para os casos mencionados acima a utilização do pronome relativo que acompanhado da preposição em (em que ou no (a) qual). A situação na qual me vi foi constrangedora; O filme no qual ele fez papel de vilão; O dia no qual me diverti muito. A situação na qual todos fizeram muita algazarra. Enfim, é importante estar atento a que se refere o pronome, bem como aos verbos, porque podem ocorrer variações como de onde, para onde, do qual, das quais, aos quais etc. É isso.

terça-feira, 4 de maio de 2010

Ficha Limpa: A vida pregressa dos candidatos















O assunto da semana é a votação no Congresso Nacional do projeto de lei de iniciativa popular que pretende o indeferimento de candidaturas daqueles que sofreram condenação criminal ou por improbidade administrativa, mesmo sem o trânsito em julgado. A questão é bacana especialmente por dois aspectos: o projeto ser de iniciativa popular (algo que é raro no Brasil), o que revela um amadurecimento da sociedade brasileira no exercício da soberania popular por meio da democracia direta (art. 14, III, CF), ou seja, o povo diretamente dando início a projeto de lei. O outro ponto é a regulamentação do bendito § 9º do art. 14 da Constituição Federal, cuja redação transcrevo a seguir:
Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.
Esse dispositivo da Constituição foi regulamentado pela Lei Complementar 64/90, a qual só fala em inelegibilidade em caso de condenação criminal definitiva, conforme estabelece o art. 1º, I, e, da referida lei (São inelegíveis; Para qualquer cargo; Os que forem condenados criminalmente, com sentença transitada em julgado, pela prática de crime contra a economia popular, a fé pública, a administração pública, o patrimônio público, o mercado financeiro, pelo tráfico de entorpecentes e por crimes eleitorais, pelo prazo de 3 (três) anos, após o cumprimento da pena).
Na verdade, toda a condenação criminal definitiva implica a perda dos direitos políticos (capacidade de votar e ser votado). Veja o art. 15 da CF:
É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
Com relação à improbidade administrativa - aquele comportamento que viola os princípios constitucionais que orientam a Administração Pública - também se vê a suspensão dos direitos políticos no mesmo art. 15, V, CF (improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º).
Existe uma discussão antiga sobre a aplicabilidade do § 9º do art. 14 da Constituição Federal quanto ao ponto da vida pregressa - vida passada, a chamada 'capivara', os antecedentes - dos pretensos candidatos a cargos eletivos. Infelizmente, o entendimento que vem prevalecendo é de que somente com previsão na lei complementar é que se pode indeferir candidatura. Vejo que, em razão do princípio da força normativa da Constituição, essa norma, por si só, basta para produzir todos os seus efeitos. Não tem sentido a previsão constitucional não ter nenhuma força. A Constituição não é mera promessa inconsequente do legislador!
A jurisprudência, entretanto, firmou-se no sentido de que tal norma constitucional é de eficácia limitada. Em outras palavras, depende de regulamentação para produzir os seus efeitos. Veja o entendimento sedimentado no TSE: Súmula 13 do TSE (“não é auto-aplicável o § 9º, Art. 14, da Constituição, com a redação da Emenda Constitucional de Revisão nº 4-94”; “na ausência de lei complementar estabelecendo os casos em que a vida pregressa do candidato implicará inelegibilidade, não poderá o julgador, sem se substituir ao legislador, defini-los” - TSE, RO 1.069/RJ, rel. Min. Marcelo Ribeiro, j. 20/9/2006).
Como não há na mencionada lei referência a maus antecedentes decorrentes de inquéritos policiais ou ações penais ou de improbidade sem trânsito em julgado, o STF e o TSE entendem que a pessoa é elegível - mesmo respondendo a 'mil' ações judiciais, com condenações em primeiro e segundo graus, mas se valendo dos 'mil' recursos que o nosso sistema processual permite. Apegam-se de modo absoluto ao princípio da presunção de inocência (“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória” - art. 5º, inc. LVII, da CF/88). Dão a ele, em verdade, aplicação bastante austera e inflexível. Embora se saiba que este direito fundamental alcança todo tipo de sanção, esquece-se de que se trata de instâncias distintas a eleitoral, a política, a administrativa e a penal. Quantas vezes vemos candidato aprovado em concurso público sendo impedido de tomar posse porque responde a inquérito policial? E o STF chancela esse entendimento (STF, RE 15640/SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 5/9/1995). Adotar esse entendimento majoritário significa, a rigor, que ninguém poderia sofrer uma restrição de direito sem que houvesse decisão judicial definitiva. A gente vê parlamentar sendo cassado por decisão política do Legislativo. A gente viu o ex-presidente Collor sendo condenado no Legislativo e absolvido no STF. Enfim, o que quero dizer é que a norma constitucional deve ter efetividade por si só e o indeferimento de candidatura pela Justiça Eleitoral independe de condenção definitiva criminal ou por improbidade, porque se trata de instâncias diferentes. De todo modo, a aprovação da lei vai resolver essa pendenga. Mas a proposta do jeito que está agora é bem cautelosa. Não são tão bem intencionados os parlamentares em aprová-la, porque houve alteração no projeto popular, que agora prevê a possibilidade de 'barrar' candidatura quando houver condenação em segundo grau (decisão colegiada), ou seja, uma decisão de juiz singular ainda não valerá para impedir candidatura. Ainda não está do jeito que se queria. Valeu!