E quando a regra é clara?

As idéias que lançarei nesse post não são minhas. Inspirei-me em textos do juiz federal George Marmelstein Lima (http://www.direitosfundamentais.net/).

Sabe-se que a existência de um sistema normativo, com regras gerais, abstratas e impessoais, vocaciona-se a proporcionar a tão falada 'segurança jurídica'. Os preceitos previamente definidos em lei pretendem garantir as respostas para os conflitos, numa tentativa de promover igualdade, uma vez que teoricamente os casos iguais serão decididos da mesma maneira. Como não podia ser diferente, as normas são imperativas, cogentes, ou seja, impõe-se a sua observância. Trata-se de decisões tomadas pelos nossos representantes. Cuida-se de comportamentos - aprovados ou censurados - eleitos pelo povo por meio do Parlamento, na faceta mais importante das Repúblicas Democráticas (Todo poder emana do povo). Tem-se, além disso, como instrumento para a resolução dos conflitos, a jurisprudência, que é a maturação de decisões tomadas pelos tribunais. É o entendimento repetido e concretizado tido a partir de julgamentos de casos concretos iguais ou semelhantes. Hoje vê-se que a jurisprudência vem ganhando extrema força, sobretudo quando se fala nos tribunais superiores e nos enunciados vinculantes. Assim, temos ao menos dois institutos de que se valem os juízes para a solução dos casos a eles submetidos. A pergunta é: Pode o juiz se afastar do comando legal ou da jurisprudência dominante?

Marmelstein ensina que as leis e os precedentes não são simples orientações ou sugestões, de modo que, em geral, os juízes devem ter deferência a eles, aplicando-os, quase que matematicamente,  ao caso concreto. Ele defende que esses comandos - legal ou jurisprudencial - não são meros topois argumentativos. São valores experimentados que merecem ser considerados. Afastá-los não é coisa simples. O ideal, o esperado, é a observância deles. Do contrário, todo o sistema normativo perde sentido. Desse modo, quando for encontrada a resposta no ordenamento jurídico, não pode o juiz deixar de aplicá-la. Quem bom fosse sempre assim. Mas, na verdade, existem muitas leis ruins, injustas, desproporcionais. E são, por conta disso, inconstitucionais. Ainda assim, não é fácil ao juiz arredar a sua aplicação. No controle de constitucionalidade, pode o juiz deixar de aplicar uma lei por reputá-la inconstitucional. Como vivemos a onda da 'teoria dos princípios', em que se vê a todo instante um princípio violado, parece ser fácil dizer 'não observo a lei, porque ela viola a dignidade humana ou a  proporcionalidade'. George alerta para essa banalização da fundamentação. Para se decidir pela não incidência de um regra aparentemente cabível a um caso concreto, deve-se exaustivamente demonstrar a sua inconstitucionalidade ou impertinência. O mesmo vale para a jurisprudência. É mais prudente seguir a orientação pretoriana. Ocorre, porém - é bom destacar - que nem sempre a lei ou o precedente vai trazer a melhor resposta. É preciso ter a coragem de superar o precedente ou vê-lo como incabível, bem como declarar a inconstitucionalidade de uma lei, em homenagem à Constituição e à Justiça. É só.