segunda-feira, 7 de fevereiro de 2011











Uma reportagem de ontem, exibida pelo Fantástico, me chamou muito a atenção. Contou-se a história de três professoras paulistas que eram temporárias e, aprovadas em concurso público para cargo efetivo, não puderam tomar posse. Depois de muita peleja, é que elas conseguiram saber o porquê da não investidura no cargo: obesidade.

Isso tudo me fez refletir e desabafar sobre o tema Concursos Públicos no Brasil. Sabe-se que o ingresso em emprego púbico ou cargo efetivo depende de prévia aprovação em concurso público (art. 37, II, CF). É assim evidentemente para se evitar privilégio e apadrinhamento como critério para a ocupação de cargos públicos. Essa exigência presta homenagem aos princípios da moralidade, igualdade e impessoalidade: valores inafastáveis num Estado Democrático de Direito. Durante muito tempo, porém, a entrada no serviço público era um festival de troca de favores, algo que infelizmente ainda acontece muito no Brasil. A regra é o concurso público. A prova é imprescindível para os cargos efetivos, aqueles de atividades permanentes prestadas pelo estado: Saúde, Educação, Segurança Pública, Fisco etc.

Há duas exceções importantes. Os cargos de direção, chefia e assessoramento, chamados em comissão (art. 37, II, última parte, CF), são de livre nomeação e exoneração pela autoridade nomeante. Cuida-se daqueles clássicos cargos de natureza política: ministros, secretários, assessores, chefes de gabinete etc. O exercício da função baseia-se na confiança. A outra é a possibilidade de provisoriamente serem nomeados funcionários temporários, em caso de excepcional interesse público (art. 37, IX, CF).

Apesar das regras constitucionais tão bem definidas, há uma enormidade de abusos nos certames públicos, destacando-se as recorrentes notícias das famigeradas fraudes ocorridas nos concursos. Além disso, os governos e as entidades que organizam os concursos sempre violam a Constituição Federal. Os cargos, os requisitos e as atribuições devem estar previstos em lei formal, aquela proveniente do Poder Legislativo. Não pode ser decreto, portaria ou outro ato normativo infralegal. Para se ter uma idéia, somente é possível limitar idade, altura – e até o peso – se houver previsão legal e se o cargo comportar tais restrições, como se dá geralmente nas atribuições ligadas à Segurança Pública ou Forças Armadas, porque a atuação desses agentes públicos exige, sem dúvida, atributos físicos diferenciados. Veja a jurisprudência do STF e STJ acerca do assunto:

Súmula 683 do STF: O limite de idade para inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º , XXX , da Constituição , quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser pretendido.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. FORÇAS ARMADAS. LIMITAÇÃO DE IDADE. PREVISÃO EM REGULAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO FORMAL QUE FIXE O LIMITE ETÁRIO. PRECEDENTES DESTA C. CORTE E DO E. STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
A limitação de idade em concurso público para ingresso às Forças Armadas é válida, desde que prevista em lei em sentido formal, não se mostrando compatível com o ordenamento jurídico a limitação etária prevista apenas em regulamento ou no edital do certame. Precedentes desta c. Corte e do e. Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental desprovido.(AgRg no REsp 946.264/SC, 5.ª Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 18/08/2008.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR. FORÇAS ARMADAS. CONCURSO PÚBLICO. LIMITE DE IDADE. PREVISÃO EM LEI. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. É válida a limitação de idade em concurso público para ingresso às Forças Armadas, desde que prevista em lei em sentido formal. Precedentes. 2. Agravo desprovido.” (AgRg no REsp 748.271/RS, 5.ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 09/02/2009.)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL MILITAR. ALTURA MÍNIMA. PREVISÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA. 1. Somente lei formal pode impor condições para o preenchimento de cargos, empregos ou funções públicas. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 627586 AgR / BA - BAHIA; AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO; Relator (a): Min. EROS GRAU; Julgamento: 27/11/2007; Órgão Julgador: Segunda Turma)

O princípio da  legalidade (art. 5º, II, CF) é considerado a maior proteção conferida aos particulares em face dos abusos cometidos pelo estado.  Como se sabe, os atos públicos devem ser vinculados à lei.  Assim, o que não está na lei e no edital não pode ser exigido dos candidatos. Desse modo, a vinculação ao instrumento convocatório (Edital) possui assento constitucional, uma vez que configura faceta inegável do princípio da legalidade, visualizado na perspectiva de que a Administração Pública só pode fazer aquilo que a lei determina. Aqui entram também outras exigências muito comuns em concurso público: testes físico e psicotécnico. A propósito veja o que tem decidido o STF:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL. TESTE DE CAPACIDADE FÍSICA. EXIGÊNCIA DO EDITAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA RAZOABILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. DESPROVIMENTO. MANUTENÇÃO DO DECISUM. - É possível ao Poder Judiciário declarar a ilegalidade dos atos administrativos, pois é incumbência do Judiciário analisar limites de proporcionalidade e razoabilidade dos atos praticados pelo Administrador. - Como não pode a Administração restringir direitos sem autorização legislativa, eivado de nulidade encontra-se o desarrazoada teste de capacitação física realizado sem amparo legal e que reprovou os candidatos impetrantes (RE 447.392-5-PB, Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, 21.06.2005).

Trata-se de recurso extraordinário, alínea a, interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão que concedeu a segurança para garantir a continuidade dos candidatos no concurso público para o provimento do cargo de delegado de polícia estadual. O aresto recorrido fundamentou que o exame de aptidão física, em que os recorridos foram eliminados do certame, é ilegal e abusivo, uma vez que, apesar de disposto em edital, não está previsto na Lei estadual 6.124/94 - Estatuto do Policial Civil do Estado do Maranhão. 4. Ainda que superado tais óbices, o recurso não merece prosperar, pois, em caso semelhante, o STF, no julgamento do RE 344.833/MA, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unânime, DJ de 27.06.2003, assentou que não viola o art. 37, I, da CF/88 a decisão que considera abusiva a exigência de exame físico em concurso público sem substrato fático e jurídico. (Min. ELLEN GRACIE, decisão publicada no DJ de 20/09/2005, p. 00072, no RE 248.515-2 – MA).

Outra ilegalidade muito encontrada é a violação ao princípio do devido processo legal. É comum ver editais de concurso público que não prevêem a possibilidade de recurso na primeira ou segunda fase, nem o acesso às provas ou a qualquer outro documento. Trata-se de inegável afronta ao devido processo legal, do qual decorrem outros dois preceitos fundamentais: a ampla defesa e o contraditório. Sobre o devido processo legal em procedimento administrativo assim já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

O entendimento desta Corte é no sentido de que o princípio do devido processo legal, de acordo com o texto constitucional, também se aplica aos procedimentos administrativos. (AI 592.340-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 20-11-07, DJ de 14-12-07)

O caso das professoras de São Paulo revela-se de maior gravidade. Primeiro: Seguramente não há lei definindo limite de peso para a investidura no cargo de professor, porque isso não teria sentido, uma vez que o cargo não exige grande mobilidade física ou desenvoltura de atleta. Segundo: Não foi dada publicidade ao indeferimento da posse. Terceiro: não motivaram (fundamentaram) o indeferimento, numa evidente violação à ampla defesa e à segurança jurídica, na perspectiva da necessidade de fundamentação das decisões emanadas pelo Poder Público (art. 93, IX, CF). Enfim, o episódio envolvendo as professoras paulistas é uma aberração, uma excrescência jurídica, vinda do tão importante e poderoso estado de São Paulo. Lamentável.

4 comentários:

lana.fagundes disse...

Olá Professor Fabricio, sou aluna do curso de Direito em Pres. Prudente/SP e achei muito interessante os temas abordados pelo senhor. E tenho interesse em citá-los em minha turma para possíveis debates. Espero que possamos, como cidadãos de bem, ver outra postura por parte do governo do estado, esta tão discriminadora. Estas pessoas estão qualificadas como todos os outros que passaram no concurso para exercerem a função e a Lei está do lado delas, a própria constitução as protegem por serem portadoras de uma doença,a obesidade , e por isso seria inconstitucional impedi-las de lecionar, acredito eu. Abraços Prof e sucesso.

Fabrício Andrade disse...

Olá, fico feliz que tenha gostado. Esteja sempre à vontade para usar os temas. Eu é que fico lisonjeado com isso. Um abraço.

Thonny Hawany disse...

Grande e nobre professor Fabrício,

Li o seu texto e fiquei pasmo com o conteúdo, haja vista que não assisti ao Fantástico deste domingo, dia 6/2/11. E assim caminha a humanidade, uns são segregados por serem gordos, outros por serem negros, outros por serem homossexuais, outros tantos por terem idade avançada etc. Não podemos nos conformar com tais atitudes. Por isso que luto em favor de uma das grandes minorias deste país: LGBTs. Sei de sua índole e também sei o quanto tais atidudes lhe causam estranhamento. Parabéns pelo texto e, especialmente, pela fundamentação. Estou por aqui sempre me informando e bebendo um pouco de seus conhecimentos. Abraçuuu do amigo/aluno Thonny Hawany

Michael Douglas disse...

Olá, primeiramente gostaria de parabenizar pelo texto.
Mas também venho lamentar a situação que se passou... É algo, diriamos que até absurdo, que isso ocorra em pleno século XXI, com o agravo de ter sido um concurso público...
Mas o lado bom desta situação, é que podemos analisar, juntamente com a teoria das maçãs, que com o tempo, as maçãs passaram a ter um controle de qualiade, que seria no mundo jurídico, seria os direitos fundamentais, o que garante um ideal de justiça a todos, mas que por erro, as vezes acontecer falhas, e assim como os consumidores das maçãs, devem reclamar sobre a qualidade, o que eu vejo no mundo jurídico, como reclamar o direito, hava vista a lide.

Michael Douglas, 3° D