Na Unesc, estamos estudando em Direito Constitucional III as Espécies Normativas e o Processo Legislativo. Ontem, ao comentar o Poder Constituinte Derivado Reformador, que encontra limites procedimentais, circunstanciais e materiais, tive que mencionar o Poder Constituinte Originário, o qual é absoluto, ilimitado e incondicionado. Aí, a partir de uma pergunta de um aluno, tive uma idéia. Pretendo inserir aqui no blog questões sobre os temas debatidos em sala de aula. O aluno que comentar o assunto de modo fundamentado terá, como costumo dizer, o registro de um asterisco em seu nome (Eles já sabem o que quero dizer). A Google vai se preocupar com o boom de acesso ao blog (risos). Então, aí vai a pergunta da semana. O PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO PODE, DE FATO, TUDO?
10 comentários:
WAGNER BERTON LOPES DE MELO
Acadêmico Direito - UNESC
Poder constituinte é aquele que cria e revisa a constituição do estado. Também é denominado de poder genuíno ou poder de 1º grau ou poder inaugural. É aquele capaz de estabelecer uma nova ordem constitucional, isto é, de dar conformação nova ao Estado, rompendo com a ordem constitucional anterior.
• Poder Constituinte Originário Histórico: É aquele capaz de editar a primeira Constituição do Estado, isto é, de estruturar pela primeira vez o Estado.
• Poder Constituinte Originário Revolucionário: São todos aqueles posteriores ao histórico, que rompem com a ordem constitucional anterior e instauram uma nova.
**O poder originário pertence a uma assembléia eleita com finalidade de elaborar a Constituição, deixando de existir quando cumprida sua função, sendo um poder (temporário), o poder de reforma é um poder latente, que pode se manifestar a qualquer momento, desde que cumpridos os requisitos formais e observados os seus limites materiais. Todavia, acredito que o Poder Constituinte pode TUDO. pois, ele rompe com a ordem anterior e cria uma nova. Contudo não é simples fazer uma nova CONSTITUIÇÃO, como se faz um código, porque, todas as Leis devem observância à CF, que esta no topo da pirâmide.
A DOUTRINA não é, porém, unânime a respeito do conceito de que se trata. Assim, apresento duas correntes, lideradas por Carl Schmitt uma, e por Hans Kelsen a outra.
Para Carl Schmitt (Verfassungslehre - Teoria da Constituição), seguido, v.g., por Carl Wappen Friedrich e por Recasens Siches, o Poder Constituinte é aquele que cria a Constituição, não podendo ser incluído neste conceito o Poder Reformador (se, Schmitt, diz que o Poder Constituinte é o que cria e não o que reforma, então, em vias de fato o Poder Constituinte Originário pode TUDO), de vez que é limitado pela própria Constituição, não participando, portanto, da natureza do Poder Constituinte.
Para Hans Kelsen, considerado a maior jusfilósofo de nosso século, seguido, v.g., por Rui Barbosa e Hauriou, o Poder Constituinte seria, como também afirma, já vimos, o professor Pinto Ferreira, o poder de criar e revisar a Constituição do Estado.
Entretanto, há algo em comum entre o modelo estadunidense e o europeu continental, não compartilhado pela Inglaterra: a existência de um poder constituinte originário, inicial, soberano e de primeiro grau capaz de romper com a ordem anterior e iniciar uma nova vida jurídica constitucional com a nova Constituição.
A conclusão da escola clássica francesa colocando a Constituição como um certificado da vontade política do povo nacional sendo que para que isto ocorra deve ser produto de uma Assembléia Constituinte representativa da vontade deste povo, se opõe Hans Kelsen, que afirma que a Constituição provém de uma norma fundamental. Importante ressaltar neste ponto que os conceitos dos diversos autores serão influenciados pela compreensão da natureza do Poder Constituinte: seja um poder de fato ou um poder de Direito.
Com base, na idéia proposta, defendo que o Poder Constituinte pode de fato criar uma nova constituição, entendo assim que ele pode tudo. Entretanto, Este poder ainda deve seguir certos critérios materiais em observância a constituição que esta no topo da pirâmide, respeitando as clausulas pétreas e ainda no meu ver não ferindo as que tratam de Direitos Humanos. Contudo, se é um poder constituinte originário, e este tem o poder em 1º grau de dar ordem publica de estabelecê-la, este poder PODE TUDO... Será que pode mesmo???
A idéia de supremacia da Constituição decorre de sua origem, alicerçada num poder instituidor de todos os poderes, que constitui os demais, e como poder instituidor do Estado, pressupõe-se sua anterioridade. O Poder Constituinte original é compreendido como Poder de fato e tbm de Direito, que tem como fundamento o Direito Natural, que se sobrepõem ao Direito do Estado, então, fica o Poder originario limitado atraves do Direito Natural.
Gostaria de parabenizá-lo pela iniciativa e pelo blog.
A doutrina não se pacifica em torno da ilimitação do poder constituinte originário. A idéia desta ilimitação, que passa pela questão da natureza do poder constituinte, é compartilhada pelos juristas de formação positivista; para os jusnaturalistas, que não aceitam a idéia de ilimitação, estas características se traduziriam na autonomia e não na ilimitação. O poder constituinte originário é compreendido também como um poder de direito tendo por fundamento o Direito Natural, que é anterior e superior ao Direito de Estado, fundado num poder natural do homem de organizar a vida social; estaria, então, limitado este poder originário não pelo Direito positivo, mas sim pelo Direito natural. A diferença é que o poder reformador, expresso na constituição, possui uma limitação também expressa. Ao poder originário, que não possui previsão constitucional expressa, a limitação estaria implícita.
“O Poder Constituinte Originário deve guiar-se por critérios que extravasam o campo exclusivamente jurídico normativo. Um destes critérios é o que se manifesta no valor justiça". Assim, pode-se relatar que o poder constituinte originário não encontra limites de cunho formal, mas sim de cunho material, devendo respeitar determinados princípios e valores já consagrados e devidamente arraigados, na consciência do Povo.”
O poder constituinte primeiramente divide-se em:
-Originário
-Derivado
-Difuso
-Supranacional
Porém, em resposta a pergunta do professor Fabrício falemos apenas do Poder Constituinte Originário.
O Poder Constituinte Originário pode ser entendido como ponto de partida inicial de uma nova ordem juridica, que rompendo os laços com normatividade vigente até então.
Segundo o Professor Michel Temer " A cada nova Constituição surge um novo Estado. Geograficamente e historicamente pode ser o mesmo. Não o é, porém, juridicamente".
O Poder Constituinte Originário possui as seguintes caracteristicas:
-Inicial: pois inicia ou cria uma nova ordem juridica.
-Autônomo: tendo em vista que, a nova contituição será estruturada ,autônomamente, por quem a exerce.
-Ilimitado Juridicamente: visto que, sua supremacia está acima do direito anterior. Desta forma não necessita respeitar limites, pois é o novo limite.
-Incondicionado e Soberano na tomada de suas decições: se é ele o limite não tem de se submeter a nenhuma forma juridica prefixada.
Respondendo a pergunta: "O Poder Constituinte Originário, pode tudo ?"
Embora seja este poder o ponto de partida inicial de uma nova ordem juridica e seja Inicial, autônomo, ilimitado juridicamente, incondicionado e soberano na tomada de suas decições, o Poder Constituinte Originário não pode tudo.
É primeiramente limitado, é ilimitado apenas juridicamente, devendo seguir os grandes princípios do Bem Comum, do Direito Natural, da Moral, da razão, ou seja, deverá obedecer padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e socias, tidos pela consciência jurídica geral da comunidade.
Em segundo plano, necessitará a observância dos Principios de justiça e de Direito Internacional.
Boa noite,
Aproveitando o ensejo da aula de hoje e a disposição em rever as anotações realizadas em sala de aula, gostaria de lembrar o professor Alexandre de Morais ao caracterizar o poder Constituinte originário como inicial, por ser a base da ordem jurídica, ilimitado e autônomo, haja vista não submeter-se a limites imposto precedentemente e, por fim, incondicionado, pois, nas palavras do autor “não tem que seguir qualquer procedimento determinado para realizar sua obra de constitucionalização”.
Diante disso, podemos a priori, entender que o poder constituinte originário pode tudo, pois dele deriva todo o ordenamento jurídico e não há nada que o anteceda. Isso me faz lembrar a onipotência divina, ele tudo pode e tudo faz.
Entretanto, o homem é inconstante e, em conseqüência disso, a sociedade modifica-se e com as mudanças surge a necessidade de que esse poder constituinte originário sujeite-se a certas modificações ou adaptações para atender ao anseio social.
Temos visto em sala de aula que para que ocorram as modificações no texto constitucional, existem processos legislativos específicos e que devem ser rigorosamente realizados.
Em suma, entendo que do poder constituinte originário emanam todas as demais manifestações do ordenamento jurídico e que, embora, ele “possa tudo”, pois é independente, por vezes pode e deve ser alterado, embora mediante os processos mencionados, para que a necessidade e vontade da sociedade seja atendida.
Bom, hoje é sexta-feira... as palavras me fogem... infelizmente cheguei atrasada na aula e não assisti toda a explicação rsrsrs
Espero ter contribuído com a discussão do tema.
A iniciativa foi brilhante Professor, de certa forma, estimula a produção e a pesquisa! Pelo que vejo, seu blog já está bombando rs
Grata pela viagem!
Bom final de semana!!!!!!!!!
Professor, faça um carimbo com um asterisco... vc vai precisar.
bom A doutrina não se pacifica em torno da ilimitação do poder constituinte originário. A idéia desta ilimitação, que passa pela questão da natureza do poder constituinte, é compartilhada pelos juristas de formação positivista; para os jusnaturalistas, que não aceitam a idéia de ilimitação, estas características se traduziriam na autonomia e não na ilimitação
em outras palavras o poder constituinte originario manda na parada mano... (se vc nao for um jusnaturalista)
Em suma, o poder constituinte originário é um poder instituidor dos demais poderes. Este não possui nenhuma limitação material.
Com isso, acredito, e é perceptível que o poder originário do modo em que está disposto acaba comprando a idéia de superioridade, daí então transcorre o conceito “EU POSSO TUDO!”. Pois por ele tudo se decorre. Creio que se suceder tal limitação essa emanaria do direito natural, uma vez que a doutrina não se encaixou em uma posição concreta a fim de colocar a limitação do poder constituinte originário em questão.
Wiliam Carati.
Acadêmico do curso de Direito.
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