A regra de reajuste do salário mínimo

Todo mundo acompanhou o debate travado no Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal) para aprovar o novo salário mínimo. De acordo com o art. 7º, IV, CF, a fixação do salário mínimo deve ser feita por lei. Quando a Constituição Federal fala em lei, tem-se que a exigência é de ato normativo elaborado pelo Poder Legislativo. As leis, editadas pelo Legislativo, são chamadas de atos normativos primários, ou seja, aqueles que podem inovar no ordenamento jurídico. As normas feitas pelo Poder Executivo, em regra, apenas regulamentam as leis, para dar-lhes fiel execução - usando-se a expressão do art. 84, IV, CF. Por conta disso, essas normas do Poder Executivo são atos normativos secundários ou infralegais. Não podem, em geral, inovar no ordenamento jurídico.

Na lei que aprovou o salário mínimo há um artigo que autoriza a Presidente da República a realizar os ajustes mediante decreto presidencial. Índices servirão de parâmetro para a correção do salário nos próximos quantro anos, observando-se uma fórmula que vai considerar a inflação e a variação do Produto Interno Bruto (PIB).  Trata-se da indexação do salário mínimo.

Por ser o decreto um ato normativo secundário - que não inova o sistema normativo - a oposição e muitos juristas importantes estão entendendo como inconstitucional a regra sobre os reajustes. 

Embora eu reconheça que o tema provoque muita divergência na doutrina constitucional, vejo que é possível sustentar a validade da regra. Os índices para o reajuste estão clara e objetivamente definidos na lei,  proveniente do Poder Legislativo. Nos próximos anos, a presidente irá corrigir o valor adotando os índices mencionados, por meio de cálculo matemático, que qualquer pessoa vai poder fazer. Não há e nem haverá qualquer surpresa para a sociedade. Não haverá novidade nos decretos do Poder Executivo, porque, em respeito à segurança jurídica, as regras estão previamente estabelecidas em lei formal. Assim, não entendo que haverá violação ao princípio da separação dos poderes. E mais: a norma irá evitar todo o desgaste e a chatice existentes no debate parlamentar, especialmente o protagonizado pela oposição numa postura apenas pra inglês ver. Como se viu nas discussões na Câmara e no Senado, o PSDB e o DEM, quando estiveram no governo, deram aumentos bem inferiores aos aprovados no governo Lula. Aliás, o salário mínimo tem chegado a valores nunca vistos antes no Brasil, e a perspectiva é de atingir 400 dólares até 2015. Certamente a oposição irá ao STF pedir a inconstitucionalidade da regra da correção. Eu aposto que não cairá. Vejamos o desfecho.

Uma reportagem de ontem, exibida pelo Fantástico, me chamou muito a atenção. Contou-se a história de três professoras paulistas que eram temporárias e, aprovadas em concurso público para cargo efetivo, não puderam tomar posse. Depois de muita peleja, é que elas conseguiram saber o porquê da não investidura no cargo: obesidade.

Isso tudo me fez refletir e desabafar sobre o tema Concursos Públicos no Brasil. Sabe-se que o ingresso em emprego púbico ou cargo efetivo depende de prévia aprovação em concurso público (art. 37, II, CF). É assim evidentemente para se evitar privilégio e apadrinhamento como critério para a ocupação de cargos públicos. Essa exigência presta homenagem aos princípios da moralidade, igualdade e impessoalidade: valores inafastáveis num Estado Democrático de Direito. Durante muito tempo, porém, a entrada no serviço público era um festival de troca de favores, algo que infelizmente ainda acontece muito no Brasil. A regra é o concurso público. A prova é imprescindível para os cargos efetivos, aqueles de atividades permanentes prestadas pelo estado: Saúde, Educação, Segurança Pública, Fisco etc.

Há duas exceções importantes. Os cargos de direção, chefia e assessoramento, chamados em comissão (art. 37, II, última parte, CF), são de livre nomeação e exoneração pela autoridade nomeante. Cuida-se daqueles clássicos cargos de natureza política: ministros, secretários, assessores, chefes de gabinete etc. O exercício da função baseia-se na confiança. A outra é a possibilidade de provisoriamente serem nomeados funcionários temporários, em caso de excepcional interesse público (art. 37, IX, CF).

Apesar das regras constitucionais tão bem definidas, há uma enormidade de abusos nos certames públicos, destacando-se as recorrentes notícias das famigeradas fraudes ocorridas nos concursos. Além disso, os governos e as entidades que organizam os concursos sempre violam a Constituição Federal. Os cargos, os requisitos e as atribuições devem estar previstos em lei formal, aquela proveniente do Poder Legislativo. Não pode ser decreto, portaria ou outro ato normativo infralegal. Para se ter uma idéia, somente é possível limitar idade, altura – e até o peso – se houver previsão legal e se o cargo comportar tais restrições, como se dá geralmente nas atribuições ligadas à Segurança Pública ou Forças Armadas, porque a atuação desses agentes públicos exige, sem dúvida, atributos físicos diferenciados. Veja a jurisprudência do STF e STJ acerca do assunto:

Súmula 683 do STF: O limite de idade para inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º , XXX , da Constituição , quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser pretendido.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. FORÇAS ARMADAS. LIMITAÇÃO DE IDADE. PREVISÃO EM REGULAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO FORMAL QUE FIXE O LIMITE ETÁRIO. PRECEDENTES DESTA C. CORTE E DO E. STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

A limitação de idade em concurso público para ingresso às Forças Armadas é válida, desde que prevista em lei em sentido formal, não se mostrando compatível com o ordenamento jurídico a limitação etária prevista apenas em regulamento ou no edital do certame. Precedentes desta c. Corte e do e. Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental desprovido.(AgRg no REsp 946.264/SC, 5.ª Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 18/08/2008.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR. FORÇAS ARMADAS. CONCURSO PÚBLICO. LIMITE DE IDADE. PREVISÃO EM LEI. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. É válida a limitação de idade em concurso público para ingresso às Forças Armadas, desde que prevista em lei em sentido formal. Precedentes. 2. Agravo desprovido.” (AgRg no REsp 748.271/RS, 5.ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 09/02/2009.)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL MILITAR. ALTURA MÍNIMA. PREVISÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA. 1. Somente lei formal pode impor condições para o preenchimento de cargos, empregos ou funções públicas. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 627586 AgR / BA - BAHIA; AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO; Relator (a): Min. EROS GRAU; Julgamento: 27/11/2007; Órgão Julgador: Segunda Turma)

O princípio da  legalidade (art. 5º, II, CF) é considerado a maior proteção conferida aos particulares em face dos abusos cometidos pelo estado.  Como se sabe, os atos públicos devem ser vinculados à lei.  Assim, o que não está na lei e no edital não pode ser exigido dos candidatos. Desse modo, a vinculação ao instrumento convocatório (Edital) possui assento constitucional, uma vez que configura faceta inegável do princípio da legalidade, visualizado na perspectiva de que a Administração Pública só pode fazer aquilo que a lei determina. Aqui entram também outras exigências muito comuns em concurso público: testes físico e psicotécnico. A propósito veja o que tem decidido o STF:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL. TESTE DE CAPACIDADE FÍSICA. EXIGÊNCIA DO EDITAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA RAZOABILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. DESPROVIMENTO. MANUTENÇÃO DO DECISUM. - É possível ao Poder Judiciário declarar a ilegalidade dos atos administrativos, pois é incumbência do Judiciário analisar limites de proporcionalidade e razoabilidade dos atos praticados pelo Administrador. - Como não pode a Administração restringir direitos sem autorização legislativa, eivado de nulidade encontra-se o desarrazoada teste de capacitação física realizado sem amparo legal e que reprovou os candidatos impetrantes (RE 447.392-5-PB, Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, 21.06.2005).

Trata-se de recurso extraordinário, alínea a, interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão que concedeu a segurança para garantir a continuidade dos candidatos no concurso público para o provimento do cargo de delegado de polícia estadual. O aresto recorrido fundamentou que o exame de aptidão física, em que os recorridos foram eliminados do certame, é ilegal e abusivo, uma vez que, apesar de disposto em edital, não está previsto na Lei estadual 6.124/94 - Estatuto do Policial Civil do Estado do Maranhão. 4. Ainda que superado tais óbices, o recurso não merece prosperar, pois, em caso semelhante, o STF, no julgamento do RE 344.833/MA, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unânime, DJ de 27.06.2003, assentou que não viola o art. 37, I, da CF/88 a decisão que considera abusiva a exigência de exame físico em concurso público sem substrato fático e jurídico. (Min. ELLEN GRACIE, decisão publicada no DJ de 20/09/2005, p. 00072, no RE 248.515-2 – MA).

Outra ilegalidade muito encontrada é a violação ao princípio do devido processo legal. É comum ver editais de concurso público que não prevêem a possibilidade de recurso na primeira ou segunda fase, nem o acesso às provas ou a qualquer outro documento. Trata-se de inegável afronta ao devido processo legal, do qual decorrem outros dois preceitos fundamentais: a ampla defesa e o contraditório. Sobre o devido processo legal em procedimento administrativo assim já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

O entendimento desta Corte é no sentido de que o princípio do devido processo legal, de acordo com o texto constitucional, também se aplica aos procedimentos administrativos. (AI 592.340-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 20-11-07, DJ de 14-12-07)

O caso das professoras de São Paulo revela-se de maior gravidade. Primeiro: Seguramente não há lei definindo limite de peso para a investidura no cargo de professor, porque isso não teria sentido, uma vez que o cargo não exige grande mobilidade física ou desenvoltura de atleta. Segundo: Não foi dada publicidade ao indeferimento da posse. Terceiro: não motivaram (fundamentaram) o indeferimento, numa evidente violação à ampla defesa e à segurança jurídica, na perspectiva da necessidade de fundamentação das decisões emanadas pelo Poder Público (art. 93, IX, CF). Enfim, o episódio envolvendo as professoras paulistas é uma aberração, uma excrescência jurídica, vinda do tão importante e poderoso estado de São Paulo. Lamentável.

Venire contra factum proprium?

São cada vez mais discutidos os princípios da 'Segurança Jurídica',  'Venire contra factum proprium' (vedação de comportamento contraditório) e da Proporcionalidade. Parece ser o assunto da moda. De fato, são temas muito interessantes. A propósito, publico aqui uma defesa que fiz em que alego exatamente esses aspectos. A controvérsia se instalou porque, depois de muitos anos, tentou-se  invalidar a aquisição de uma propriedade por cidadão português, sob a alegação de não terem sido preenchidos requisitos legais. Lá vai.

O Estado Democrático de Direito revela-se sob o postulado da segurança jurídica (art. 5º, XXXVI, CF), revelada pela proteção à estabilidade das relações jurídicas existentes. Não é razoável que agora, após mais de vinte e quatro anos, o Estado venha declarar a nulidade de um negócio jurídico e do direito fundamental à propriedade.

A segurança jurídica é um direito fundamental do cidadão. Implica normalidade, estabilidade, proteção contra alterações bruscas numa realidade fático-jurídica. Significa a adoção pelo estado de comportamentos coerentes, estáveis, não contraditórios. É também, portanto, respeito a realidades consolidadas. Há limites para o exercício do império do poder, que são os direitos fundamentais.

A Lei Fundamental consagra que o exercício da atividade administrativa (a Jurisdição Voluntária se insere aqui) não pode e não deve afastar-se dos valores da lealdade e da confiança, ao estabelecer explicitamente os princípios da solidariedade, dignidade humana, moralidade e segurança jurídica, dos quais se extrai a idéia de boa-fé objetiva. Sobre a segurança jurídica, impõe-se registro de lição do STF:

(...) Obrigatoriedade da observância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincípio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas relações jurídicas de direito público.’ (MS 22.357/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes)."

Desse modo, não se autorizam mudanças bruscas numa realidade consolidada. Não tem sentido que abruptamente, devido a um equívoco de um agente público, seja agora a propriedade desconstituída. Esse comportamento afronta um outro princípio decorrente da segurança jurídica: a vedação de comportamento contraditório (venire contra factum proprium), o que será explorado a seguir.

O Venire contra factum proprium cuida-se da vedação do comportamento abusivo no qual o agente público adota uma posição jurídica em contradição com a conduta assumida por ele anteriormente. Como diz a doutrina, verificam-se dois comportamentos lícitos e sucessivos, porém o primeiro (fato próprio) é contrariado pelo segundo. Funda-se na necessidade de se preservar a confiança depositada na outra parte quando da prática do primeiro ato. Insere-se, ademais, na "teoria dos atos próprios", segundo a qual se entende que a ninguém é lícito fazer valer um direito em contradição com sua anterior conduta interpretada objetivamente. É EXATAMENTE ISSO QUE ACONTECEU NO CASO EM EXAME. Reitera-se: somente agora, vinte e quatro anos após a aquisição do imóvel rural, o Estado – absolutamente inerte até então - resolve verificar a legalidade do negócio jurídico.

É mais do que oportuno mencionar precedente do Superior Tribunal de Justiça sobre esse tema:

Título de propriedade outorgado pelo poder público, através de funcionário de alto escalão. Alegação de nulidade pela própria administração objetivando prejudicar o adquirente: INADMISSIBILIDADE. Se o suposto equívoco no título de propriedade foi causado pela própria administração, através de funcionário de alto escalão, não há que se alegar o vício com o escopo de prejudicar aquele que, de boa-fé, pagou o preço estipulado para fins de aquisição. Aplicação do princípio nemo potest venire contra factum proprium (STJ, 2ª Turma, RESP 47015/SP, Rel. Min. Ademar Maciel, DJ, 9-12-1997).

Não é demais lembrar que os cartórios exercem serviço público. Trata-se de agentes públicos todos os que exercem atividades registrais ou notariais. Aliás, é por conta disso que os Tribunais de Justiça fazem sistematicamente nos cartórios correições por meio de suas Corregedorias, exatamente o que ocorre no presente caso.

A pretensão do INCRA afigura-se também desproporcional (CF, art. 5º, LIV).

Há diversas tentativas de conceituação do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, devendo ser destacada a idéia de ser um critério de verificação da adequação, bom senso e equilíbrio dos atos judiciais, administrativos e legislativos, pautando-se sempre por premissas que formam binômios como necessidade e utilidade, fim e meio, adequação e pertinência, sempre mediante uma análise de dois parâmetros. Trata-se de opção pela medida adequada em relação aos meios para alcançar os fins propostos, utilizando-se, sempre que possível, o meio menos gravoso para se atingir um fim pretendido.

Uma decisão agora pela Corregedoria de Justiça de cancelar o registro da propriedade se revela a mais extremada, gravosa e desproporcional. O cancelamento do registro do título da propriedade não é medida (meio) necessária, útil, adequada e pertinente para alcançar algum fim de saneamento. Agir assim afronta o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.

Sobre o princípio da proporcionalidade assim já decidiu o STF:

O princípio da proporcionalidade - que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do substantive due process of law - acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.

A norma estatal, que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade, presta obséquio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do substantive due process of law (CF, art. 5º, LIV) (...)(RTJ 176/578-580, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

Nessa mesma linha, Luís Roberto Barroso, em rica pesquisa, ensina:

O princípio da razoabilidade é um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça. Sendo mais fácil de ser sentido do que conceituado, o princípio se dilui em um conjunto de proposições que não o libertam de uma dimensão excessivamente subjetiva. É razoável o que seja conforme à razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia; o que não seja arbitrário ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar. Há autores, mesmo, que recorrem ao direito natural como fundamento para a aplicação da regra da razoabilidade, embora possa ela radicar perfeitamente nos princípios gerais da hermenêutica .

Não se trata de uma nulidade intransponível. É de se invocar, no caso, a teoria do fato consumado, sobre a qual, enfrentando o tema segurança jurídica, assim já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:

"A teoria do fato consumado não se caracteriza como matéria infraconstitucional, pois em diversas oportunidades esta Corte manifestou-se pela aplicação do princípio da segurança jurídica em atos administrativos inválidos, como subprincípio do Estado de Direito, tal como nos julgamentos do MS 24.268, DJ de 17-9-2004 e do MS 22.357, DJ de 5-11-2004, ambos por mim relatados. (RE 462.909-AgR, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 4-4-2006, Segunda Turma, DJ de 12-5-2006.).

Nesse particular, extrai-se do julgamento proferido pelo STF (ministro Bilac Pinto no RE nº 85.179/RJ - RTJ 83/921) lição de Miguel Reale (Revogação e Anulamento do Ato Administrativo, Forense, 1968), em que se encontram valiosos ensinamentos sobre o tema:

Não é admissível, por exemplo, que, nomeado irregularmente um servidor público, visto carecer, na época, de um requisitos complementares exigidos por lei, possa a Administração anular seu ato, anos e anos volvidos, quando já constituída uma situação merecedora de amparo e, mais do que isso, quando a prática e a experiência podem ter compensado a lacuna originária (...)

Ainda na linha do princípio da segurança jurídica e da teoria do fato consumado, ensina a doutrina:

Assim sendo, se a decretação de nulidade é feita tardiamente, quando a inércia da Administração já permitiu se constituíssem situações de fato revestidas de forte aparência de legalidade, a ponto de fazer gerar nos espíritos a convicção de sua legitimidade, seria deveras absurdo que, a pretexto da eminência do Estado, se concedesse às autoridades um poder-dever indefinido de autotutela .

Por fim, é possível ainda cogitar a idéia de sanar o vício, que não se reveste de ilegalidade capaz de desconstituir um título de propriedade devidamente escriturado e registrado, permitindo-se ao INCRA que autorize ou ateste, com efeitos retroativos, a validade da aquisição do bem imóvel rural, adquirido na mais absoluta boa-fé.

Artificial

É fim de ano, época em que se renovam as esperanças e são desejados os mais belos sentimentos e coisas boas a todo mundo. É um festival de 'Boas Festas',  Feliz Natal', 'Próspero Ano Novo', 'Muita paz e saúde'. É sempre assim e já li muita gente criticando isso devido ao artificialismo evidente nessas saudações. Vou falar disso também. É lamentável, mas vejo esse artificialismo o tempo todo, durante o ano inteiro, cada vez mais, talvez porque cresci, sou adulto, e vivo com gente, nessa correira do dia-a-dia. Muitos defendem, porém, que antigamente as relações eram mais verdadeiras. Sei não. Pode ter piorado, mas a essência do ser humano é individualista, egoísta. Já acreditei mais nas pessoas, mas tenho notado que não dá mesmo para confiar em alguém com mais de 30 anos, como diz a música dos Titãs. A vida é feita de um catálogo de protocolos para cada situação. Há previamente definidos os comportamentos para as situações diversas da vida, sempre sob a ótica do politicamente correto. Não se pode arredar o pé. O recomendado é assim ou assado.
 Desse modo, parecem ser cada vez menos sinceras as saudações mencionadas acima. E o pior: a compra dos brinquedos para as crianças, a doação de cestas básicas, a entrega ou o depósito do dinheiro para uma instituição beneficente, tudo isso soa muito mais artificial, mentiroso. As pessoas querem mesmo saber delas, do seu umbigo. Até os cumprimentos mais triviais do cotidiano são superficiais. A gente vê as pessoas sequer respondendo ao bom dia. Aliás, é muito comum duas pessoas se encontrarem e ambas perguntarem: Tudo bem? Ninguém reponde nada. Fica nisso.  É raro, mas, quando param para conversar um pouco mais, uma fala e a outra olha mil vezes o telefone e cumprimenta todos que passam ao lado, sem perder, ademais, qualquer ruído ouvido à esquerda ou à direita. Ninguém liga pra ninguém, pra nada. É uma festa de hipocrisia. A gente joga pra torcida. É só pra inglês ver, como se costuma dizer. Interesse não há. Ou melhor: é raro existir algum verdadeiro. Se me interesso, fico atento, me aproximo, sou simpático, é porque pretendo alguma vantagem. A vida impõe esse artificialismo. Ninguém diz a verdade. Quem é autêntico demais não tem muito espaço. Prega-se a postura do 'politicão'. É fácil: é só falar o que o outro quer ouvir, elogiar sempre: 'amigão, gente boa, um grande talento'. É temerário dizer de cara que alguém é chato ou bandido, mas é igualmente perigoso dizer que a pessoa é honesta, talentosa ou educada. Vai conhecer melhor pra ver o que é bom pra tosse. A música dos Titãs, portanto, faz cada vez mais sentido.

32 dentes (Branco Mello/ Marcelo Fromer/ Sergio Britto)

Eu nunca mais vou dizer o que realmente penso
Eu nunca mais vou dizer o que realmente sinto
Eu juro Eu juro (por Deus)
Não confio em ninguém
Não confio em ninguém
Não confio em ninguém com mais de 30
Não confio em ninguém com 32 Dentes
(Meu pai um dia me falou pra que eu nunca mentisse
Mas ele se esqueceu de dizer a verdade)
Eu nunca mais vou dizer o que realmente penso
Eu nunca mais vou dizer o que realmente sinto
Eu juro Eu juro (por Deus)
Não confio em ninguém
Não confio em ninguém
Não confio em ninguém com mais de 30
Não confio em ninguém com 32 Dentes
Eu nao sei fazer música, mas eu faço
Eu nao sei cantar as músicas que faço, mas eu canto
Ninguém sabe nada (4x)

E quando a regra é clara?

As idéias que lançarei nesse post não são minhas. Inspirei-me em textos do juiz federal George Marmelstein Lima (http://www.direitosfundamentais.net/).

Sabe-se que a existência de um sistema normativo, com regras gerais, abstratas e impessoais, vocaciona-se a proporcionar a tão falada 'segurança jurídica'. Os preceitos previamente definidos em lei pretendem garantir as respostas para os conflitos, numa tentativa de promover igualdade, uma vez que teoricamente os casos iguais serão decididos da mesma maneira. Como não podia ser diferente, as normas são imperativas, cogentes, ou seja, impõe-se a sua observância. Trata-se de decisões tomadas pelos nossos representantes. Cuida-se de comportamentos - aprovados ou censurados - eleitos pelo povo por meio do Parlamento, na faceta mais importante das Repúblicas Democráticas (Todo poder emana do povo). Tem-se, além disso, como instrumento para a resolução dos conflitos, a jurisprudência, que é a maturação de decisões tomadas pelos tribunais. É o entendimento repetido e concretizado tido a partir de julgamentos de casos concretos iguais ou semelhantes. Hoje vê-se que a jurisprudência vem ganhando extrema força, sobretudo quando se fala nos tribunais superiores e nos enunciados vinculantes. Assim, temos ao menos dois institutos de que se valem os juízes para a solução dos casos a eles submetidos. A pergunta é: Pode o juiz se afastar do comando legal ou da jurisprudência dominante?

Marmelstein ensina que as leis e os precedentes não são simples orientações ou sugestões, de modo que, em geral, os juízes devem ter deferência a eles, aplicando-os, quase que matematicamente,  ao caso concreto. Ele defende que esses comandos - legal ou jurisprudencial - não são meros topois argumentativos. São valores experimentados que merecem ser considerados. Afastá-los não é coisa simples. O ideal, o esperado, é a observância deles. Do contrário, todo o sistema normativo perde sentido. Desse modo, quando for encontrada a resposta no ordenamento jurídico, não pode o juiz deixar de aplicá-la. Quem bom fosse sempre assim. Mas, na verdade, existem muitas leis ruins, injustas, desproporcionais. E são, por conta disso, inconstitucionais. Ainda assim, não é fácil ao juiz arredar a sua aplicação. No controle de constitucionalidade, pode o juiz deixar de aplicar uma lei por reputá-la inconstitucional. Como vivemos a onda da 'teoria dos princípios', em que se vê a todo instante um princípio violado, parece ser fácil dizer 'não observo a lei, porque ela viola a dignidade humana ou a  proporcionalidade'. George alerta para essa banalização da fundamentação. Para se decidir pela não incidência de um regra aparentemente cabível a um caso concreto, deve-se exaustivamente demonstrar a sua inconstitucionalidade ou impertinência. O mesmo vale para a jurisprudência. É mais prudente seguir a orientação pretoriana. Ocorre, porém - é bom destacar - que nem sempre a lei ou o precedente vai trazer a melhor resposta. É preciso ter a coragem de superar o precedente ou vê-lo como incabível, bem como declarar a inconstitucionalidade de uma lei, em homenagem à Constituição e à Justiça. É só.

Boquiaberto

Eu gostaria de revelar aqui a agradável surpresa que tive semana passada numa banca de exame de Trabalho de Conclusão de Curso lá na Unesc. A gente toma cada 'tapa de luva', cada 'queimada de língua' nessa vida, que é bom registrar para que todo mundo aprenda. Nunca faça pré-julgamentos, cuidado com os pré-conceitos. Como diz o ditado, cautela e canja de galinha não fazem mal a ninguém. Antes de fazer qualquer juízo sobre alguma coisa, vá com calma.

Explico: eu estava sorteado para a banca de uma aluna do curso de Direito da faculdade. Aliás, é curioso que os alunos estão com uma impressão de que sou carrasco, rigoroso demais nas bancas, o que não é verdade e me chateia muito. Mas tudo bem. Prossigo. Pelo perfil da acadêmica de desinteresse pelo curso - algo reconhecido por ela e percebido por todos - , imaginei que seria uma apresentação bem xexelenta, sendo bem sincero. Ocorre que o texto do trabalho já me impressionou. Fui ao google e nada  retirado da internet no trabalho dela. Pois bem. Fui à banca de apresentação. Ela, sempre muito espontânea e irreverente, fez a maior cena quando me viu, algo de preocupação e medo por causa de minha presença como examinador. Antes da apresentação, ela bateu papo e tentou se acalmar. O tema dela era sobre a prescrição na responsabilidade civil decorrente de acidente de trabalho. Ela começou se apresentando e falando do tema e o que a tinha levado a escrever sobre aquilo. Do início ao fim da apresentação, ela discorreu o assunto tranquilamente, de modo extremanente coerente, usando muito bem o vernáculo, por meio de vocabulário técnico e elevado, tudo compreensível a todos. Citou divergência, os autores e os dispositivos legais com absoluta naturalidade, fazendo pouquíssimas consultas aos fichários que tinha preparado. Uma fluência verbal excelente. E mais: não é fácil falar de temas ligados ao direito processual, especialmente aqueles mais controvertidos. À medida que ela ia falando, eu ficava desconfortável na cadeira, torcia o lábio e sorria àqueles que assistiam à apresentação. Fui anotando na cópia do trabalho algo assim: 'impressionante; 'ela arrebentou'; 'a melhor apresentação que já vi'. Sem exagero, me emocionei e fiquei arrepiado. Após a apresentação, fui o último a tecer minhas considerações sobre o trabalho e a apresentação. Não hesitei. Revelei a minha imensa surpresa. Fiz esses elogios todos. Nem fiz perguntas e adiantei a minha nota: DEZ!

Quando pensar em antecipar um juízo, seja prudente: alto lá. Parabéns, Cláudia Carlos Ribeiro!

É do Tiririca a cadeira na Câmara dos Deputados!

Já está enchendo o saco essa história da eleição do palhaço Tiririca. Pelo o que se tem visto, não vai adiantar espernear: a cadeira é dele. Sabe-se que no Brasil, para ser eleita, a pessoa precisa ser alfabetizada (art. 14, §4º, CF). É o que se chama de requisito ou condição de elegibilidade, capacidade eleitorial passiva, a possibilidade de ser votado. Estamos na seara dos direitos políticos: essencialmente a capacidade de votar e ser votado. No caso Tiririca, depois da candidatura deferida, acharam por bem contestar o seu atestado de alfabetizado, porque a letra da assinatura diferia por demais da constante do texto da declaração.  Somente se cogitou duvidar da condição de alfabetizado dele depois da votação extremamente expressiva que ele teve.  É evidente que o partido e a coligação dele queriam exatamente isso: alguém que puxasse muitos votos. No Legislativo, exceto o Senado, o princípio eleitoral é o proporcional . As pessoas, na verdade, votam no partido ou na coligação, e não na pessoa, como se pensa. A lógica disso é permitir o ingresso de pessoas de vários segmentos da sociedade, mesmo aquelas que obtiverem poucos votos. A razão é muito legítima, mas se sabe que ocorrem distorções no sistema. De todo modo, é possível ocorrer esses fenômenos, como Enéas, Clodovil e Tiririca, que elevam o quociente eleitoral de suas coligações, elegendo mais candidatos. É só dividir o número de votos válidos pelo número de cadeiras em disputa. Aí se tem o quociente eleitoral. O partido ou coligação que tiver, na soma de seus votos, mais vezes aquele quociente, terá mais cadeiras no parlamento. O Tiririca elegeu mais três deputados, inclusive o ex-delegado da Polícia Federal Protógenes Queiroz, um sujeitinho, aliás, bem polêmico. Pois bem. Esse sistema proporciona uma diversidade, uma pluralidade de pessoas, de ideologias, de estilos, de orientação religiosa e sexual, por exemplo. E isso é muito bom. Eu vejo assim. Lá na Câmara dos Deputados existem padres, pastores, representantes dos fazendeiros e agronegócio, dos sem-terra e dos homossexuais. E tem que ser assim. Trata-se da casa da divergência, do conflito, no melhor dos sentidos. A posição convexa do prato é justamente para demonstar isso: a diferença, a pluralidade. Agora, só depois do cara eleito, é que decidem apurar se ele é alfabetizado. Brincadeira. Ser alfabetizado é uma condição, um pré-requisito, algo a ser aferido antes da campanha, sob pena de se violar o princípio da segurança jurídica: uma idéia de certeza e estabilidade nas relações jurídicas. Não é por acaso que se exige a declaração de ser alfabetizado para o registro da candidatura. Esse caso Tiririca me cheira perseguição ou vaidade de quem está apurando tudo isso. Até o fato de ele se fantasiar de palhaço na campanha já alegaram.

Mas pelo que acabei de ler, ele será diplomado e, por parecer ter sido aprovado no tal teste, tomará posse normalmente, mesmo tendo ido tão mal na prova, como afirmou o promotor do caso. De uma coisa eu tenho certeza: ele não é analfabeto total, absoluto! Pelo que divulgaram do teste, ele é mais que o analfabeto funcional. Penso que a conlusão desse processo será no sentido de que ele poderá tomar posse. Ainda assim, nada imperirá que se instaure contra ele processo criminal de falsidade ideológica, que, após a posse, deverá tramitar no STF, por conta do foro que ele irá adquirir. Somente se for condenado definitivamente ele perderá o cargo. Não acho que isso vai acontecer. Espero vê-lo na Câmara dos Deputados, porque ele é um cara da sociedade - parafrazeando o presidente Lula  - e foi eleito com 1,3 milhões de votos. Deixa o Tiririca em paz, gente!