
segunda-feira, 28 de dezembro de 2009
Perda e perca; penhor e penhora; seja e esteja.

domingo, 20 de dezembro de 2009
O global e o local

quinta-feira, 17 de dezembro de 2009
Breves notas sobre o conceito de livro e o alcance da regra constitucional de imunidade tributária cultural

Momento Nepotismo II: Segue outro artigo do meu irmão, o juiz federal Flávio da Silva Andrade. Trata-se da questão referente ao possível alargamento do conceito de "livros, jornais e periódicos" (previsto na Constituição Federal relativo à imunidade tributária do art. 150, VI, d, CF), de modo a alcançar outros meios eletrônicos ou virtuais de difusão do conhecimento e da cultura. A propósito, segue ao final do artigo uma notícia de hoje dando conta de que a Justiça Federal entendeu que o conceito deve sim ser elastecido.
A imunidade dos livros, jornais, periódicos e do papel destinado a sua impressão está prevista no artigo 150, VI, letra d, da Constituição Federal, e visa a garantir a difusão da cultura.
MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [01], cuidando do tema, assinalam que se trata de imunidade objetiva, "abrangendo todos os impostos que poderiam incidir sobre as operações com esses bens. Observe-se que, não sendo subjetiva, não estão a livraria, a banca de jornais ou os comerciantes em geral imunes aos impostos incidentes sobre os rendimentos decorrentes de suas atividades. Imunes são as operações de importação, produção ou circulação destes bens, não a renda resultante de sua venda. Fica afastada, por exemplo, a incidência de II, IPI, ICMS, mas não a de imposto de renda".
Os referidos autores, entretanto, alertam que somente livros, jornais e periódicos impressos em papel estão imunes, não as publicações em meios eletrônicos. A extensão da imunidade a softwares, CDs, DVDs ou a qualquer outro meio de divulgação de conhecimento que não seja o papel não é aceita pelo Supremo Tribunal Federal [02].
Aqui reside o ponto central a ser abordado nestes breves apontamentos. Embora deva ser respeitada a posição firmada pelo Pretório Excelso, a matéria exige novas reflexões tomando como norte as transformações tecnológicas vivenciadas no mundo moderno. O conceito de livro deve ser ampliado, de modo a abranger os modernos meios eletrônicos hoje usados para se disseminar a cultura e a informação.
ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA [3]ensina que "livro é um objeto elaborado com papel, que contém, em várias páginas encadernadas, informações, narrações, comentários etc, impressos por meio de caracteres. Essa é a acepção corriqueira de livro, que qualquer dicionário registra." Todavia, atento ao espírito que moveu o Legislador Constituinte, o referido tributarista destaca que "a palavra livro está empregada no Texto Constitucional não no sentido restrito de conjuntos de folhas de papel impressas, encadernadas e com capa, mas, sim, no de veículos de pensamento, isto é, de meios de difusão da cultura. (...) Hoje temos os sucedâneos dos livros, que, mais dia menos dia, acabarão por substituí-los totalmente. Tal é o caso dos CD-Roms e dos demais artigos da espécie, que contém, em seu interior os textos dos livros, em sua forma tradicional." [4]
Esse entendimento doutrinário, em que pese não predomine no Supremo Tribunal e em parte dos tribunais brasileiros, revela-se escorreito na medida em que confere máxima efetividade ao comando constitucional, não se vislumbrando a menor razão para dele se destoar.
Com efeito, a interpretação da expressão "livro" deve ser feita no sentido de entendê-lo como um veículo de disseminação do conhecimento. Por conseguinte, fazendo uma interpretação extensiva da regra imunitória, tem-se que também deve alcançar os meios eletrônicos de difusão de informações e cultura, como é o caso dos CD-ROMS, fitas cassetes, DVDs, CDs, softwares, etc. Ora, atualmente esses suportes estão substituindo os livros, de modo que, numa interpretação sistemática e teleológica da regras constitucionais, devem ser afastados do campo de incidência dos impostos.
O intérprete não pode esquecer que a norma imunitória em comento foi e é destinada a estimular a propagação do saber e da cultura, viabilizando a livre manifestação do pensamento (art. 5º, IV, CF/88), da atividade intelectual, artística, científica e da comunicação (art. 5º, IX, CF/88) e o acesso à informação (art. 5º, XIV, CF/88). Portanto, o fato de o livro, jornal ou periódico não ser feito de papel, mas veiculado em meio informatizado ou eletrônico, não deve ser óbice ao reconhecimento da imunidade tributária, já que esses novos formatos não os desnaturam como meios de divulgação da cultura e do conhecimento.
Como bem disse SÍLVIO DE SALVO VENOSA [5], "as leis envelhecem, perdem a atualidade e distanciam-se dos fatos sociais para os quais foram editadas. Cumpre à jurisprudência atualizar o entendimento da lei, dando-lhe uma interpretação atual, que atenda às necessidades do julgamento". Noutras palavras, se a lei se mostrar defasada, deve o intérprete estar atento para trazer à superfície o seu real sentido, fazendo os ajustes necessários para adequá-la à nova realidade.
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Notas
in Manual de Direito Tributário. 4ª edição, revista e atualizada. Editora Atlas. Niterói/RJ. p. 60
Ob. cit. p. 61
in Curso de Direito Constitucional Tributário, Malheiros Editores, São Paulo, 13ª ed., 1999. p. 487
ibem, ibidem, p. 488
in Direito Civil - Parte Geral. 2ª edição. São Paulo: Atlas, 2002. p. 46.
JF reconhece imunidade tributária em importação de leitor de jornais, revistas e periódicos
A juíza Federal Marcelle Ragazoni Carvalho deferiu liminar em MS impetrado pelo migalheiro Marcel Leonardi e reconheceu a imunidade tributária do produto denominado "Kindle", em relação ao recolhimento dos impostos incidentes na importação.
A decisão reconheceu que o aparelho merece a mesma imunidade tributária que os livros, periódicos e o papel destinado à impressão, nos termos do art. 150, VI, d, da CF/88 (clique aqui).
Segundo a magistrada "ainda que se trate de um aparelho a ser importado pelo impetrante de meio para leitura dos livros digitais vendidos na internet, o produto goza efetivamente da imunidade, assim como o papel para impressão também é imune".
sexta-feira, 11 de dezembro de 2009
Relativização da Coisa Julgada
Modernamente, no que tange ao conceito de coisa julgada material, os processualistas vêm se inclinando na direção de admiti-la basicamente como a imutabilidade dos efeitos da decisão de mérito no mundo fenomênico. Em tese, as questões atingidas pela coisa julgada material não podem mais ser discutidas judicialmente.
É oportuno registrar que normalmente as pretensões frustradas em decorrência de sentenças terminativas podem ser propostas novamente.
É indiscutível, portanto, que a coisa julgada proporciona inequívoca segurança para as relações jurídicas. E não poderia ser diferente. A existência da autoridade da coisa julgada é lógica e coerente com o objetivo da Jurisdição. Do contrário, se estaria permitindo que questões já decididas fossem novamente levadas ao Judiciário, o que provocaria uma perpetuação dos conflitos de interesses. De outro modo, a soberania da coisa julgada não deve prevalecer diante de graves imperfeições e discrepância das leis e das decisões judiciais em face própria Constituição. Não se pode admitir que convivam duas sentenças que trataram do mesmo pedido, de pessoas em situação absolutamente idênticas, mas com resultados decisórios diferentes, beneficiando um jurisdicionado e sacrificando o direito de outro, apenas porque o julgado está protegido pela coisa julgada, tudo em prejuízo ao princípio constitucional da isonomia e da proporcionalidade aos quais devemos sempre observância.
Não obstante o reconhecimento da importância da res judicata, surge pujante na doutrina e na jurisprudência uma corrente que vem admitindo o que ficou conhecido por relativização da coisa julgada.
Como sabemos, o próprio sistema processual brasileiro não conferiu um caráter absoluto à coisa julgada, porquanto contemplou a possibilidade de ajuizamento da Ação Rescisória, prevista no art. 485, do CPC, cujo objetivo é a modificação de decisões de mérito transitadas em julgado. Aliás, nessa linha da relativização da coisa julgada, há quem sustente que as hipóteses de seu cabimento não se exaurem no rol do mencionado dispositivo. É importante consignar que o prazo decadencial de dois anos para a proposição de ação rescisória inicia-se no dia do trânsito em julgado do acórdão, ainda que este se limite a não conhecer do recurso interposto. No caso de interposição de recurso intempestivamente, conta-se o prazo para a rescisória a partir do 15º dia da publicação da sentença de primeiro grau.
Outra hipótese de cabimento da ação rescisória que também redunda numa espécie de desconsideração da coisa julgada se dá no processo de execução quando se perde o prazo para a apresentação de embargos à execução, mas se percebe que ocorreu no processo de conhecimento qualquer uma das hipóteses previstas no art. 485 do CPC, respeitando-se sempre o prazo decadencial de dois anos. Trata-se de uma situação interessante encontrada na doutrina e bastante admitida pelos tribunais.
Lembremos oportunamente das execuções contra a Fazenda Pública relativas a indenizações por desapropriação em que, após o prazo de dois anos, verificou-se fraude nas avaliações ou equívocos sobre a área considerada na sentença que, em verdade, já pertencia ao próprio Estado. Trata-se de outro caso admitido nos tribunais, no sentido de se flexibilizar a autoridade da coisa julgada, por constatação de evidente injustiça de uma decisão judicial.
Ainda se falando em execução, quando considerado inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal (art. 741, II, CPC). Por ocasião de oposição de embargos à execução, existindo pronunciamento prévio do STF de inconstitucionalidade - não observado pelo juiz no processo de conhecimento - da norma relativa à fundamentação do título judicial, a inexigibilidade do título se torna inequívoca, possuindo os embargos natureza de ação rescisória, que, portanto, excluirão a decisão que ensejou a execução, por violação literal de dispositivo legal (art. 485, V, CPC).
Com efeito, a relativização da coisa julgada consiste na possibilidade de, em alguns casos, ser rediscutido aquilo que já está acobertado pela coisa julgada material. Ressalta-se que isso poderia ocorrer a qualquer tempo, a se registrar que não se está falando de ação rescisória. É de se destacar também a garantia constitucional do acesso à ordem jurídica justa, que significa a repulsa a qualquer julgado que não se coadune com princípios de justiça e eqüidade, a partir de um conceito objetivo e compatível com o bom senso.
Importantes juristas, como Cândido Rangel Dinamarco, Ada Pellegrini Grinover, José Augusto Delgado, dentre outros, sustentam a tese de que a coisa julgada não pode ir de encontro a moralidade administrativa, meio ambiente, dignidade da pessoa humana, o princípio do justo valor das indenizações em desapropriação, o que prestigia, sobretudo, a injustiça. Sendo observado o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, seriam recebidas ações que rediscutissem tais matérias. Não se pode conceber, por exemplo, que uma pessoa seja considerada pai, quando, por meio do eficaz exame de DNA, hoje, ela possa provar que não possui tal vínculo sangüíneo. Desse modo, diante da ocorrência de tais casos, a matéria já agasalha pela coisa julgada poderia ser discutida novamente. O princípio da razoabilidade, implícito em nossa Carta da República, será sempre invocado quando estiverem em conflito dois outros princípios ou normas constitucionais, de modo a prevalecer aquele de maior relevância para um determinado caso, não significando isso o desrespeito àquela norma afastada ou mitigada.
A professora Ada Pellegrini Grinover defende o entendimento de que a coisa julgada inconstitucional não pode, sob nenhum argumento, subsistir, razão pela qual também poderia ser reapreciada a decisão que flagrantemente violou princípios ou normas de nossa Lei Maior, inclusive em sede de ação rescisória, na hipótese de não se entender taxativa a previsão de seu cabimento, tese, aliás, defendida pelo professor Cândido Rangel Dinamarco.
A esse propósito, a utilização da rescisória para tal fim tem sido aceita pela Jurisprudência de forma excepcional, ao se dar interpretação extensiva ao inciso V, artigo 485, do Código Processual Civil, ou até mesmo fundamentado no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal (princípio da inafastabilidade da jurisdição). Neste caso, também ocorre o afastamento da Súmula 343, do Supremo Tribunal Federal, sendo esta apenas aplicável em caso de interpretação controvertida nos tribunais, não quando se trata de matéria pacificada, inclusive por meio de súmula.
A doutrina, representada por Teresa Arruda Alvim Wambier, e a jurisprudência – decisões do STF - vêm entendendo admissível a Ação Declaratória de Inexistência da sentença, no caso de não se estabelecer a relação jurídico-processual, pressuposto imprescindível para regularidade e validade do processo (art. 267, IV, CPC). De acordo com a moderna doutrina, a Ação Declaratória será cabível quando ausentes elementos indispensáveis para a existência da relação processual, como a citação, ação, Jurisdição e capacidade postulatória, o que afasta a possibilidade de efetivação e existência de qualquer manifestação jurisdicional. Há também o registro de possibilidade de utilização dessa ação nos casos de sentença em que não há o dispositivo, parte reservada ao decisório - a decisão propriamente dita - o que transita em julgado. Se, por exemplo, parte de um pedido não for apreciada pelo juiz, certamente, com relação a esse tópico, a sentença será inexistente. Rara, mas possível, seria a hipótese de um não-juiz proferir uma decisão num processo. A doutrina traz como exemplos o juiz aposentado ou qualquer pessoa não investida na função jurisdicional. É evidente que tal decisão não pode prevalecer, a se entender que não há manifestação jurisdicional válida nesse caso. Assim, entende-se que a sentença é inexistente. Pode-se notar, da leitura dos casos de cabimento de ação rescisória, não estarem presentes as tais hipóteses. Importa ressaltar que, por se tratar de questões de absoluta relevância, tal ação poderá ser proposta a qualquer tempo. Chegou-se a se ter dúvida quanto ao prazo para a sua propositura. Alguns entediam que era dentro do mesmo biênio decadencial da ação rescisória. Hoje existe o entendimento quase unânime de que tal ação é imprescritível, haja vista estar se falando de inexistência de sentença.
Nessa mesma esteira, é importante registrar a existência da chamada objeção – ou exceção – de pré-executividade, cabível na execução sempre nos casos de ter havido violação a normas de ordem pública, dispensado o executado que a alegar de providenciar a garantia do juízo, exigida nos embargos à execução. Trata-se, sem dúvida, de mecanismo de mitigação da coisa julgada.
Outro tema bastante intrigante, ainda bastante controvertido, refere-se à declaração de inconstitucionalidade, seja no controle difuso – após suspensão da lei pelo Senado Federal - ou no concentrado, realizados pelo Supremo. Discute-se se essa declaração alcançaria ou não a coisa julgada, com efeitos erga omnes e ex tunc, não podendo, segundo alguns, o STF permitir a manutenção de decisões transitadas em julgado que se fundamentaram naquela norma extirpada do ordenamento jurídico.
É defendido o argumento de que, havendo a declaração de inconstitucionalidade, estará ocorrendo também a nulidade das sentenças transitadas em julgado que se fundaram ou que aplicaram a norma declarada inconstitucional, o que constitui um fundamento autônomo para a revisão do julgado.
Modernamente, não há mais espaço para uma observância cega à lei, ao tecnicismo, ao simples cumprimento da literalidade da norma. A tendência atual é contemplar sistematicamente todo o ordenamento jurídico, privilegiando permanentemente a ordem constitucional.
Nos dias atuais, o princípio da proporcionalidade vem se revelando também na possibilidade de se atenuar a coisa julgada, além do cabimento da ação rescisória, em homenagem ao senso de justiça e razoabilidade que deve possuir as decisões judiciais, não se admitindo que a coisa julgada se mostre como uma manifestação jurisdicional em que estejam ausentes preceitos éticos, justos e consentâneos com a idéia inspiradora do princípio do devido processo legal em seu aspecto substancial já apresentado neste trabalho.
Nessa mesma linha é importante a opinião de Paulo Henrique dos Santos Lucon (2004, p. 19), para quem “afastar a coisa julgada fraudulenta, símbolo da denegação de justiça é aplicar o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.”
Cumpre anotar finalmente que a solução pela relativização da coisa julgada deve ser sempre extraordinária e só pode ser invocada para afastar absurdos, injustiças flagrantes, fraudes e infrações à Constituição. A regra continua sendo - e não poderia ser diferente - a do respeito à autoridade da coisa julgada, a fim de preservar por meio dela a legítima segurança jurídica.
quarta-feira, 2 de dezembro de 2009
O art. 111 do CTN

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;
II - outorga de isenção;
Atendendo à determinação do auditor fiscal que examinou o pedido, o requerente providenciou adaptação de freio, embreagem e acelerador.
Apenas não colocou no veículo direção hidráulica.
Os princípios, como se sabe, são valores, mandamentos que norteiam todo o sistema, servindo de sustentação para a interpretação das normas no âmbito do sistema jurídico. Apresentam-se como alicerce e são invocados a todo instante e em todo momento. Devem ser o fundamento, a inspiração para a elaboração e aplicação da norma jurídica.
Os valores democráticos cultuados pelo Estado de Direito não autorizam nenhuma espécie de arbitrariedade que suprima direitos e garantias individuais conquistados à custa de tanto suor, sofrimento e sangue ao longo de tantos anos.
É inegável que esse perfil estatal, de maior respeito aos direitos individuais, imprimiu limitações à atuação do Império do Estado na vida das pessoas, de modo a evitarem-se abusos e violências por parte do Poder Público.
A exigência de adaptação aos veículos adquiridos por portadores de deficiência física, aliás, não parece ser razoável. Impedir-se, por exemplo, que alguém conduza o veículo para o portador de deficiência, afigura-se, na verdade, desproporcional (CF, art. 5º, LIV). Essa regra estadual destoa da Constituição Federal e da legislação federal que dispõe sobre a isenção do IPI, em que não se impõe a adaptação no veículo. Sobre o princípio da proporcionalidade assim já decidiu o STF:
A norma estatal, que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade, presta obséquio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do substantive due process of law (CF, art. 5º, LIV).
Essa cláusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador. (RTJ 176/578-580, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
Não obstante a previsão legal irrazoável, o requerente fez os ajustes essenciais no veículo, consistentes na adaptação do freio, embreagem e acelerador.
Com relação à norma prevista no art. 111 do Código Tributário Nacional – que impõe interpretação literal às regras de concessão de isenção - , é oportuna na análise desse pedido a transcrição do julgado que segue abaixo.