terça-feira, 30 de março de 2010

Por que ativismo judicial?



















Alguns alunos pediram para eu escrever algo sobre 'Ativismo Judicial', tema da moda no mundo jurídico. Vou escrever poucas linhas para apresentar uma introdução ao assunto, haja vista que é fácil encontrar aqui no mundo virtual excelentes textos sobre tão interessante matéria. Sugiro, aliás, textos do constitucionalista Luís Roberto Barroso. Procura rápida e fácil no imprescindível http://www.google.com.br/ permite econtrar excelentes trabalhos acerca do tema.
Bem. Sabe-se que, durante a fase chamada Positivismo, o papel dos juízes era simplesmente o de reproduzir no caso concreto a vontade do legislador. O juiz era chamado nesse período de 'boca da lei'. Não desenvolvia uma atividade criativa, apenas aplicava friamente o comando normativo abstrato ao caso concreto. Era como se sempre houvesse uma resposta legislativa para todos os problemas surgidos no mundo real, o que nunca foi uma verdade. Nessa fase, aliás, por intermédio da lei, se podia e se fazia de tudo. Cometeram-se atrocidades de toda sorte, como já lembrei aqui no texto intitulado 'Neoconstitucionalismo'. Especialmente a partir da segunda grande guerra, reconhecidos os abusos que o estado sempre comete, desenvolveu-se um movimento pelo qual se reconheceu valor normativo às Constituições, as quais antes disso sempre tiveram apenas uma caráter político ou ideológico. Não tinham ou não lhes era reconhecida uma força normativa. Os princípios constitucionais eram somente orientações a legisladores e administradores. A bandeira do Pós-Positivismo - de ruptura com o modelo do positivismo clássico - ganha enorme importância, notadamente pelo valor dado aos direitos fundamentais consagrados nos Textos Constitucionais. Trata-se de princípios que limitam o poder do Estado e protegem os cidadãos contra a opressão geralmente cometida por aqueles que detêm o poder. Nesse mesmo contexto, foram consagrados nas Constituições valores outros, como os direitos sociais - saúde, educação, segurança, lazer, moradia. Estes, para serem efetivados, demandam uma prestação positiva do Poder Público, por meio de leis e comportamento do Poder Executivo. Há quem entenda que os direitos sociais são normas programáticas, normas de eficácia limitada, ou seja, para terem completa efetividade, dependem sempre da atuação do legislador e dos governantes. O neoconstitucionalismo suscita as seguintes perguntas: Mas não se trata de normas constitucionais? E a força normativa da Constituição? A Constituição consagra apenas promessas inconsequentes? A revolução no papel dos juízes se dá nesse contexto. Os direitos sociais também são direitos públicos subjetivos, ou seja, além de serem implantados pelo comportamento do estado, revelam-se igualmente direitos individuais, em alguma dimensão, podendo ser pedidos perante o Poder Judiciário. São direitos que permitem o exercício de outros direitos, os chamados de primeira dimensão, ligados à idéia de liberdade (art. 5º, CF). A Constituição Federal de 1988 escancarou as portas do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, CF), de modo que mais e mais pretensões relativas a direitos sociais chegam às mãos dos juízes. Em princípio, a decisão sobre essas políticas públicas deve caber aos que ocupam cargos eletivos, pela própria razão de ser da democracia: todo poder emana do povo que o exerce diretamente ou por meio de seus representantes (art. 1º, parágrafo único, CF). Ocorre, entretanto, que diante da inércia e alegadas limitações orçamentárias, esses serviços não são prestados a contento pelo Poder Público. É aqui que entra o juiz decidindo mandados de segurança e ações diversas versando sobre medicamentos, cirurgiais, matrícula na escola ou na creche etc. Repita-se. São assuntos que deveriam orbitar em torno das ações políticas e não no Judiciário. O ativismo judicial, expressão já criticada hoje, é exatamente a postura do juiz que concede esses direitos sociais em liminares e decisões de mérito. O juiz federal George Marmelstein Lima, dono do imperdível blog http://www.direitosfundamentais.net/, prefere o termo Aplicação Judicial dos Direitos. O que precisa ser dito é que essa é uma realidade inafastável nos dias de hoje. Nos processos judiciais, o governo usa, em regra, um argumento de ordem orçamentária, consagrado pela expressão 'reserva do possível', dizendo que não há recursos para atender ao pedido judicial, mas essa alegação não seduz os juízes, que geralmente acolhem os pleitos judicais, sob o fundamento de que um mínimo existencial de dignidade humana deve ser respeitado. O assunto vem recebendo o nome de Judicialização da Política. O perigo, alertam os especialistas, é a inversão dos papéis institucionais do estado. O juiz não pode ordinariamente decidir sobre políticas públicas. Por outro lado, Luís Roberto Barroso ensina que é impossível Direito e Política serem o tempo todo estanques, realidades absolutamente divorciadas. Aliás, até questões ligadas a Comissão Parlamentar de Inquérito e demarcação de terras indígenas o Judiciário tem julgado. E sobre os direitos sociais o STF na semana passada deu o norte para o julgamento dessas matérias (Suspensões de Tutela (STA) 175, 211 e 278; das Suspensões de Segurança 3724, 2944, 2361, 3345 e 3355; e da Suspensão de Liminar (SL) 47). A atuação do Judiciário deve ser excepcional, somente em casos em que é imprescindível a tutela jurisdicional, como, por exemplo, graves doenças terminais, não podendo decidir no sentido de mandar construir um hospital, 'furar' uma fila legítima do SUS, ou determinar tratamentos sem comprovação científica de eficácia, bem como adquirir medicamentos importados com congênere nacional possível de ser encontrado. Nesse julgamento, o ministro Gilmar Mendes deu uma aula sobre o assunto. O ministro Celso de Mello disse nessa sessão do STF que os direitos socais são impregnados de fundamentalidade, razão pela qual é legítimo exigi-los em juízo. Prudência é importante, mas respeito aos direitos fundamentais é mais ainda. É isso, embora se possa dizer muito mais.

sexta-feira, 26 de março de 2010

Piadinhas de sexta-feira





















O traído homicida

No meio de um julgamento, pergunta o Juiz:
- O senhor chegou à casa mais cedo e encontrou a sua mulher na cama com outro homem ?
- Correto, meritíssimo, diz o réu de cabeça baixa.
Continua o juiz:
- O senhor pegou sua arma e deu um tiro na sua mulher, matando-a na hora?
- Correto, meritíssimo, repete o réu.
- E por que o senhor atirou nela e não no amante dela?
O réu responde:
- Senhor Juiz, me pareceu mais SENSATO matar uma mulher uma única vez, do que um homem diferente todos os dias.

Absolvido na hora!

O amigo do juiz

Numa cidadezinha do interior, na audiência de processo criminal, o juiz ouve como principal testemunha um senhor pioneiro da cidade de quem ele era muitíssimo amigo. Eles sempre tomavam umas e outras no fim da tarde. Depois de muitas perguntas sobre o crime, o juiz lhe questiona: No dia dos fatos, o senhor tinha ingerido bebida alcoólica?
Doutor, bebi daquele jeito que a gente sempre bebe.
Imediatamente, o magistrado narra para a escrivã. A testemunha conta que, no dia dos fatos, bebeu com moderação.

Diproma

Diproma, vai falar para sua avó trazer um cafezin aqui pra visita!
Mas que nome engraçado tem esse menino!! É seu parente?
É meu neto! Eu chamo ele assim porque mandei a minha filha estudar em Belzonte e ela voltou com ele!

sábado, 20 de março de 2010

Os famosos e os anônimos perigosos






















Não é raro a gente ficar sabendo de envolvimento de atletas e artistas famosos com pessoas de favelas, morros ou comunidades, especialmente no Rio de Janeiro. Quando se fala de jogar de futebol, isso é muito mais comum. Já vimos episódios com o goleiro Júlio César, Robinho e, mais recentemente, com Adriano e Vagner Love, jogadores do Flamengo. Eles estiveram em festas ou eventos ao lado de pessoas envolvidas com crime. Nesse mundo de hoje tecnológico e digital, tudo pode ser facilmente registrado. Todo mundo tem um telefone com câmera para fazer um vídeo ou uma foto. Vazar para a grande mídia é um estalo de dedo. É admirável que pessoas famosas e que têm origem humilde não se afastem de suas raízes da favela ou da periferia. O problema é quando a relação não é apenas de amizade, como no caso do cantor Belo, tendo dado no que deu, condenação por associação ao tráfico de droga. O Adriano mesmo revelou outro dia que vai muito a sua comunidade porque precisa se lembrar da sua origem para não flutuar na fama e no dinheiro. Perfeito. Mas cautela é sempre importante. Agora ele vai ter de explicar à polícia por que deu uma moto de 35 mil reais a uma senhora da favela, mãe de traficante. E a história do Vagner Love também é grave. Não se pode achar normal ir a uma favela e ser recebido e escoltado por traficantes altamente armados. Por outro lado, fico pensando uma coisa. Será que eu ou você recusaria um convite de alguém contemporâneo seu lá da comunidade para ser padrinho de casamento ou para ir a uma festa de aniversário? Guardadas as devidas proporções, é a mesma coisa de alguém de conduta duvidosa da sua cidade que insiste em ser seu amigo. Imagine uma pessoa perigosa (envolvida em crimes), que você conhece faz tempo, pelo menos de vista, que te convida, num encontro casual, para tomar uma cerveja ou te pede uma carona. O que você faz?

sexta-feira, 12 de março de 2010

O Direito Indígena: o índio, a índia

















Como já disse aqui, estou ministrando lá na faculdade a disciplina Direito Indígena. Tem sido um desafio, uma experiência muito rica. Imaginei que teria alguma dificuldade por conta da visão distorcida e preconceituosa sobre a questão indígena. Tive a preocupação de, nas primeiras aulas, fazer algumas ponderações acerca da nossa visão apriorística e equivocada da realidade indígena. Contudo, a despeito de algumas caras de desprezo e narizes torcidos, a reação dos alunos tem sido surpreendente. Não tem havido manifestações preconceituosas contundentes. Já li muita coisa sobre o tema. Vi vídeos muito legais também. Há mitos de que índio é selvagem, perverso, perigoso, preguiçoso e desnecessariamente protegido. Existe ainda uma visão folclórica sobre esses povos. É preciso desmitificar e desmistificar esse tema. Nós vivemos na Amazônia onde está o maior número de comunidades indígenas do Brasil, cerca de 60%. Em menor quantidade, há índios também no nordeste, no centro-oeste, no sudeste e no sul. Um aluno não acreditou quando eu lhe disse que o gaúcho nato é índio. Muita gente pensa que o povo gaúcho é feito só de pessoas brancas, descendentes de europeus. Mas não é assim não.
Segundo a FUNAI e a FUNASA, são mais de 300 mil índios no Brasil, embora dados do IBGE indiquem que são mais de 700 mil.
É possível estabelecer um marco importante no tratamento da questão indígena no Brasil: a Constituição Federal de 1988. O cenário anterior, desde o século XVI, era de dizimação e desrespeito à diferença. Os portugueses, os jesuítas, como se sabe, invadiram o Brasil e sempre impuseram a sua cultura e religião aos índios. E mais: retiraram deles as suas terras, sob o pretexto de que eram nômades e precisavam ser cristianizados em aldeamentos. A partir desse momento, a política oficial do estado sempre foi a de integrar os índios à cultura 'branca', num processo institucionalizado e violento de assimilação da cultura não-índia. A relação entre brancos e índios foi, em grande medida, promíscua e corrupta. O próprio Estatuto do Índio (Lei 6.001/73), na sua essência, tem inequivocamente esse caráter assimilacionista. Trata-se de norma ultrapassada, em grande parte não recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Os governos militares contribuíram muito para todo esse processo nefasto de anulação da diferença inerente a esses povos, os primeiros habitantes brasileiros. Na década de 70, os militares desenvolveram Planos de Integração Nacional (PIN), pelos quais se incentivava a ocupação da Amazônia por pessoas do sul e sudeste, especialmente. Meu pai mesmo é um desses aventureiros que para cá vieram nessa época. Diziam os 'milicos': "Amazônia: integrar para não entregar!"
Acentuaram-se os problemas entre índios, madeireiros, garimpeiros e fazendeiros. Conflitos de terra sempre estavam na ordem do dia. Não obstante essa trágica realidade, um movimento indigenista surgiu trazendo um alento às comunidades indígenas. Liderado pelo Marechal Cândido Rondon, pelos irmão Villas Boas (Cláudio, Leonardo e Orlando) e pelo antropólogo Darcy Ribeiro, o movimento ganhou força num período importante - o da abertura política, a redemocratização do Brasil, que dava sinais de que sairia da Ditadura Militar. O referido movimento conseguiu proporcionar uma maior compreensão da realidade indígena, que repercutiu positivamente nos grandes centros brasileiros, desaguando na Assembléia Nacional Constituinte. Congregando vários segmentos e forças sociais, o Texto de 88 consagrou o princípio considerado o mais importante quando se fala em diversidade: o princípio da pluralidade ou do pluralismo (art. 1º, V, CF). O valor pluralismo, que deve alcançar toda espécie de diferença, é fundamento da república brasileira. Há, portanto, num estado democrático de direito, um direito fundamental à diferença. Existem diversos outros princípios que devem orientar a visão sobre os povos indígenas, notadamente a dignidade da pessoa humana e igualdade substancial. Num estado com o nosso perfil constitucional, cabem negros, índios, homossexuais etc. As minorias devem estar sempre contempladas. Democracia não é apenas o governo da maioria. A maioria deve respeitar os direitos das minorias em deferência aos direitos fundamentais.
Assim, a perspectiva da questão indígena, nesse contexto, ganhou novos ares por conta desse novo panorama constitucional. Hoje é tudo mais leve, ainda que se admita que muito falta a se fazer. Os índios, antes não-declarados ou excluídos, emergiram numa postura agora de resgate da sua identidade. Há muito ainda o que avançar, reconhece-se. E há muito ainda o que falar, mas não pretendo e nem consigo esgotar o tema. Noutros posts quero falar ainda da FUNAI e da tutela ao povo indígena, da capacidade civil e da responsabilidade penal do índio. Mais à frente é possível tecer considerações a respeito do nevrálgico tema: posse e demarcação de terras indígenas. E tem mais: a velha questão da exploração e aproveitamento dos recursos minerais nas terras indígenas. O tema é envolvente e por meio dele se estuda de tudo. Por hoje é isso.

quarta-feira, 3 de março de 2010

A necessidade de expansão da Justiça Federal Comum de 2ª instância





















Pessoal, segue mais um artigo do meu irmão, o juiz federal Flávio da Silva Andrade. Ele fala sobre o segundo grau da Justiça Federal. Faz pertinente crítica à existência de apenas 5 Tribunais Regionais Federais. O tema é bem oportuno, porque estou tratando do Poder Judiciário nas minhas aulas de Direito Constitucional.


Sabe-se que a Justiça da União compreende os Tribunais Superiores, a Justiça Federal Comum e a Justiça Federal Especializada (Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral e Justiça Militar). A segunda instância da Justiça Federal Comum é formada por 05 Tribunais Regionais Federais (TRF´s) e tramita pelo Congresso Nacional a Proposta de Emenda Constitucional nº 544/2002 , que trata da criação de 04 (quatro) novos Tribunais Regionais Federais (TRF´s), com sedes em Manaus/AM, Belo Horizonte/MG, Salvador/BA e Curitiba/PR.

A aprovação da referida PEC é de extrema importância para a Justiça Federal e, por conseguinte, para a sociedade brasileira, diante da atual incapacidade estrutural desse ramo do Poder Judiciário para atender em tempo razoável às milhares e relevantes demandas dos jurisdicionados. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região, com sede em Brasília-DF, tem jurisdição sobre 14 unidades federadas, sendo manifesta sua incapacidade de julgar em tempo razoável os milhares de recursos que ali aportam a cada dia.

Há quem entenda que se deve priorizar a informatização judicial e o aprimoramento da gestão das estruturas já existentes no Poder Judiciário Federal. Entretanto, é ilógico que existam 24 Tribunais Regionais do Trabalho (TRT´s) para o julgamento de ações e recursos trabalhistas, e apenas 05 TRF´s para julgar milhares de demandas e recursos, inerentes a outros vários ramos do direito (previdenciário, tributário, administrativo, agrário, ambiental, penal, internacional, comercial, etc). É alarmante o número de processos que chegam à Justiça Federal Comum brasileira, revelando-se ultrapassada a quantidade de cortes regionais estabelecida pelo Constituinte de 1988.

Não é aceitável e sensato que tenhamos 27 Tribunais Regionais Eleitorais (um em cada unidade federada e um no Distrito Federal) para julgarem os recursos de um único ramo do direito, o eleitoral, e menos de meia dúzia de cortes federais para julgar milhares de ações e recursos atinentes a outras matérias jurídicas essenciais para a comunidade (como visto, há ações e recursos envolvendo temas de praticamente todos os ramos do direito). Há, por exemplo, recursos em ações envolvendo benefícios previdenciários a trabalhadores urbanos e rurais; ações contra a Fazenda Nacional, movidas por pessoas físicas e jurídicas, questionando tributos federais, sem contar as incontáveis execuções (fiscais, de títulos judiciais e extrajudiciais); ações de servidores públicos federais, inclusive dos ex-Territórios Federais, postulando benefícios diversos; ações movidas contra o IBAMA em função da lavratura de autos de infrações e de exigências de recomposição de áreas degradadas; ações indenizatórias contra a União; ações em face do INCRA (ações possessórias e grave situação agrária envolvendo CATP’s inadimplentes); ações contra a CEF, DNIT, ECT e diversos outros entes públicos federais; ações civis públicas movidas pelo MPF e outros legitimados; ações penais atinentes a crimes federais graves, especialmente tráfico internacional de drogas, armas e seres humanos e outros inúmeros fatos delitivos graves, inclusive aqueles atinentes às Operações da Polícia Federal. É comum, no âmbito criminal, haver prescrição pelo não julgamento da ação ou do recurso dentro do prazo fixado em lei.

Diante da clara insuficiência da atual estrutura da Justiça Federal de 2ª Instância, acaso não seja promovida sua necessária e adequada expansão, restará comprometido seu funcionamento, em prejuízo de milhares de pessoas que necessitam da máquina judiciária federal para verem reconhecidos seus direitos. Na região da chamada Amazônia Legal, que engloba 09 Estados-Membros, é premente a necessidade de criação de um TRF identificado com suas realidades (causas ambientais, indígenas, agrárias, etc). A onda de desenvolvimento socioeconômico e o significativo aumento do fluxo migratório para tal região, em função da construção de hidrelétricas e outras obras do PAC (Programa de Aceleração do Crescimento), exigem a ampliação da estrutura da Justiça Federal, de modo a beneficiar, de forma direta, os jurisdicionados.

Nesse contexto, urge a aprovação da PEC que cria novos TRF´s, evitando-se que entre em colapso a Justiça Federal de 2ª Instância. Vale lembrar, por fim, que o Supremo Tribunal Federal, no MS 28.627-DF, recentemente chancelou a decisão do CNJ que proibiu a reiterada convocação de juízes de 1ª grau para atuar junto à instância superior com o fim de suprir a insuficiência do número de desembargadores federais. Se a situação já era difícil, agora ficou ainda pior, ante o quadro de sobrecarga de trabalho nos TRF´s, o que exige sensibilidade por parte do Parlamento Brasileiro, pois, como disse Rui Barbosa, “justiça que tarda não é justiça, mas injustiça qualificada e manifesta”.