domingo, 10 de janeiro de 2010

Neoconstitucionalismo





Como prometi, vou escrever um pequeno post sobre o tema Neoconstitucionalismo, expressão consagrada pelo grande constitucionalista carioca Luís Roberto Barroso, retratado nesse bacana desenho que encontrei no sítio http://www.conjur.com.br/. Este jurista, aliás, merece há muito uma cadeira no STF. Essa última vaga, deixada pelo Min. Menezes Direito, deveria ter sido ocupada por ele. Fiz até uma campanha aqui no blog. Vamos ao tema.
O constitucionalismo viveu o seu apogeu em meados do século XVIII, especialmente com as revoluções burguesas e movimentos como o Renascimento e o Iluminismo. Foi, portanto, o movimento que impulsionou a ruptura de regimes absolutistas e opressores. Além dos elementos orgânicos do Estado, os Textos Constitucionais passaram a prever a Separação dos Poderes e os Direitos Fundamentais, numa tentativa de imprimir limitação ao exercício do poder, promovendo proteção aos particulares contra abusos e arbitrariedades. Ocorre, entretanto, que esses valores constitucionais careciam do que se convencionou chamar de força normativa. Os princípios constitucionais tinham pouquíssima força cogente. Esta é a característica de toda norma jurídica pela qual sempre se exige o seu cumprimento. É o atributo que diferencia a norma de um simples conselho. Este não vincula, não obriga. Aquela, porém, impõe observância. Vivia-se uma realidade positivista. O Positivismo Jurídico, concebido por Hans Kelsen, pregava uma abstração entre norma e valor. Por conta disso, as normas seriam sempre observadas sem que se fizesse delas qualquer juízo de valor. O Positivismo sugeria a idéia de que a norma era perfeita, infalível. Não se discutia o seu conteúdo ético. A aplicação da norma devia ser cartesiana, matemática. O protagonista era, nessa época, o legislador. As normas constitucionais, impregnadas de valores éticos, eram deixadas de lado (Constituição Folha de Papel - Ferdinand Lassalle - http://pt.wikipedia.org/wiki/Ferdinand_Lassalle). Eram apenas programas e promessas, elaboradas pelo legislador constituinte. Algo que, para ter efetividade, necessitava sempre de norma infraconstitucional. Enormes atrocidades e abusos foram cometidos sob o manto da legalidade (guerras, golpes, escravidão, holocausto), o que recebeu o nome de A banalização do mal. Essa realidade sofreu substanciosas mudanças, especialmente a partir da segunda metade do século XX. Konrad Hesse (http://pt.wikipedia.org/wiki/Konrad_Hesse) escreveu, sem dúvida, a obra mais importante para o movimento que recebeu o nome de Pós-Positivismo. A Força Normativa da Constituição foi escrita em 1959 e ensina que, não obstante a indiscutível força de grupos poderosos, é possível implementar os valores escritos na Constituição a partir de uma real democratização de seu conteúdo. Hesse diz que é necessário desenvolver uma 'Vontade de Constituição' em toda a sociedade. Inspirados por Hesse, outros autores merecem referência, como o alemão Robert Alexy (com sua obra 'Teoria dos Direitos Fundamentais' http://pt.wikipedia.org/wiki/Robert_Alexy) e o americano Ronald Dworkin (http://pt.wikipedia.org/wiki/Ronald_Dworkin). O Pós-Positivismo, como o próprio nome sugere, é o movimento que conseguiu romper com os velhos dogmas do positivismo jurídico. Significa a percepção de que a norma jurídica pode conter imperfeições. Defende o desapego ao fetiche da lei. Nesse contexto, a Constituição passa por importante releitura. Ela, com toda a sua carga ética e principiológica, se torna o centro e o ápice de todo o sistema normativo. Luís Roberto Barroso ensina que o Pós-Positivismo promoveu uma aproximação entre Direito, Ética e Filosofia. Os direitos fundamentais ganham status de norma jurídica. A rigidez constitucional (processo mais difícil de se alterar a Constituição) revela a superioridade da Constituição em relação aos demais atos normativos. Os valores constitucionais mais caros tornam-se intangíveis - cláusulas pétreas - nas Constituições. O Controle de Constitucionalidade das normas passa a ser uma das atividades mais importantes da Jurisdição. Deve-se olhar o ordenamento jurídico a partir da Constituição. Deve-se fazer uma filtragem constitucional de toda norma infraconstitucional. Hoje se diz que o Direito está constitucionalizado. Os juízes podem realizar sempre uma apreciação da constitucionalidade das normas, podendo, assim, não aplicá-las quando, na sua confrontação com a Lei Fundamental, se verificar alguma dissonância. Desse modo, na realidade pós-positivista, o juiz ocupa posição relevantíssima na defesa da Constituição e dos Direitos Fundamentais. Depois do legislador, no Positivismo jurídico de Kelsen, e do Poder Executivo, numa segunda fase, a de implementação dos direitos sociais, agora é o juiz o protagonista, desde que evidentemente adote essa postura mencionada linhas atrás. Estudando atentamente todo esse cenário, Luís Roberto Barroso cunhou a expressão NEOCONSTITUCIONALISMO. É exatamente o momento atual de toda essa revolução que vive o Direito Constitucional contemporâneo. A gente pode brincar dizendo que o Neoconstitucionalismo é o Pós-Positivismo 2.0 turbo. É possível dizer muito mais sobre esse assunto, mas por ora é isso.

11 comentários:

Fabiana disse...

Mano, foi ótimo ler essa matéria, foi para mim uma oportunidade de aprendizado, muito bom! Bj.

Paula disse...
Este comentário foi removido pelo autor.
Fabrício Andrade disse...

Oi, Paula. O que aconteceu que você excluiu o comentário? Se ficou chateada, já lhe digo que eu estava de férias e não tive acesso à internet. Não faz isso comigo, menina!

Paula disse...
Este comentário foi removido pelo autor.
Anônimo disse...

Olá professor, o texto é realmente muito bom, consegui entender e relembrar o que o Sr falou em sala e concordo plenamente que as normas infraconstitucionais necessitam de uma filtragem, porque a cada dia vemos uma obrigação nova para cumprirmos amparada por uma dessas normas, que nem sempre estam de acordo com o que diz a nossa carta maior(Constituição). Adorei o blog vou visitar sempre. Bjs.

Rosangela Alves 3º "B" Direito

Obs. o único jeito que achei para enviar foi como anônima, mas tenho Nome Viu......

Fabrício Andrade disse...

Olá, Rosângela. Obrigado pela visita. Olha, para inserir o seu nome direitinho, use a opção do meio (Nome/URL). É só pôr o nome. Se você tiver, pode no URL colocar o seu site, entendeu? Beijo.

Raul Nepomuceno disse...

Excelente postagem, Fabrício. Muito instrutivo.

Nem pense em parar.

Raul Nepomuceno disse...

Ah... Escrevam aí o que eu vou dizer:

Barroso será o próximo ministro do STF, quando Eros Grau sair.

Fabrício Andrade disse...

Raul, que bacana você aqui e que bom que gostou do texto. Deus te ouça. Espero também que o Prof. Luís Roberto Barroso seja o próximo ministro do STF. O Eros Grau sai mesmo esse ano quando faz 70 anos. Abração.

Gabriel Tristão 3°A Direito disse...

É inadimissível não exaltar o peso valorativo contitucional sobre todo o sistema jurídico,bom debulhado asim como você pode propor a nós esse texto,fica propisco uma leitura a um acadêmico como operador do direito essas reflexisões e atribuições que reiteram o poder da carta mágna!!!

Estarei sempre fazendo uma visita
bom dia!!

Anônimo disse...

Dr. Fabrício Andrade, seu artigo foi de tamanha importância em meus estudos,me ajudou bastante. Muito bom,espero que continue postando mais artigos.
sem mais,obrigada!